La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 22 de julio de 2021 (ponente: Jordi Seguí Puntas) desestima una demanda de nulidad del laudo arbitral dictado el día 7 de noviembre de 2020 por l’Agència Catalana de Consum de Catalunya, con, entre otras, las siguientes argumentaciones:
«(…) 1. La acción de nulidad objeto de las presentes actuaciones se funda en primer lugar en el subapartado letra e) del art. 41.1º LA en relación con el art. 2 de esa misma ley, denunciándose que «el objeto sobre el que versa el procedimiento arbitral es una materia que no es de libre disposición entre las partes». En el desenvolvimiento de la causa de nulidad se expone que la materia objeto del presente arbitraje está íntimamente relacionada con el bono social (descuento sobre la facturación del consumo de energía eléctrica fijado por el Gobierno con el fin de proteger a determinados tipos de consumidores), y dado que la regulación de ese bono social contenida en el Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica, y en la Orden ETU/943/2017, de la misma fecha, establece que la regulación y concesión del bono compete en exclusiva al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital (METAD), actualmente Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, la demandante de nulidad concluye que la controversia objeto del presente arbitraje no es arbitrable. Se añade que así lo habría acordado -sin precisar de qué modo y a través de qué resolución- la Subdirección General de arbitraje y derecho de los consumidores del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social. La causa de nulidad no puede ser acogida por lo que se expone a continuación.
2. Las partes pueden someter a arbitraje ‘las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho’ (art. 2 LA), y tratándose de arbitraje derivado de la adhesión voluntaria del empresario al sistema arbitral de consumo, estén comprendidas bajo su ámbito en función de los términos de tal adhesión. El principio de contradicción que debe presidir la controversia arbitral exige que el demandante exprese en su escrito inicial los hechos, la naturaleza y circunstancias de la controversia y la pretensión que formula, pudiendo el demandado responder a lo planteado en la demanda (art. 29.1º LA).
3. La regulación del bono social contenida en el Decreto y la Orden de desarrollo mencionadas ciertamente atribuye al METAD la competencia para establecer las condiciones objetivas y subjetivas para acceder al bono social o ‘descuento sobre el PVPC’ ( Precio Voluntario para el Pequeño Consumidor regulado por el Decreto 216/2014), y también para la concesión o denegación del mismo a través de la respuesta que dé la aplicación telemática disponible en la sede electrónica del propio Ministerio a la solicitud del consumidor tramitada por conducto de un comercializador de referencia (arts. 6 Decreto y 6.1 Orden). En este último sentido, la normativa también es clara al establecer el consumidor que tenga contratado el suministro de su vivienda en libre mercado no puede acogerse al PVPC y por tanto tampoco al bono social, sino que para ello debe cambiar la modalidad de contratación a PVPC con un ‘comercializador de referencia’, debiendo a tal efecto el comercializador en mercado libre informar al consumidor de que ha de contratar el suministro con un comercializador de referencia (art. 5.1º y 2º Decreto). La demandante precisa que en el Grupo Endesa la sociedad Endesa Energía SAU cumple la función de comercializador en mercado libre y que el comercializador de referencia del Grupo es ‘»Energía XXII Comercializadora de Referencia SLU’ (en la documentación aneja a la demanda consta como ‘Endesa Energía XXI Comercializadora de Referencia SLU’).
4. Debe hacerse notar que el primer fundamento del laudo impugnado pone de relieve que el procedimiento arbitral trata » d’analitzar no tant l’eventual decisió administrativa de la concessió del bo social sinó el capteniment de la reclamada a l’hora de gestionar i vehicular, tal com reglamentàriament li és exigible, l’eventual concessió d’aquest bo social». Ello es coherente con el planteamiento de la primera queja dirigida por la abonada señora Agueda a Endesa Energía en fecha 9 de abril de 2019, donde se expone su incomprensión por el hecho de que se le responda que su solicitud no es atendida por razón de ‘imposibilidad de comprobar niveles de renta’, siendo así que en la solicitud del bono del anterior 7 de marzo constaba la autorización para toda clase de comprobación. La hoja de reclamación ante Consumo presentada el 6 de junio -origen mediato del presente arbitraje- insiste en ese planteamiento, reiterando su incomprensión por el hecho de que por dos veces (12 de marzo y 17 de abril, pese a que en escrito de 4 de abril Endesa le había comunicado que ‘hemos corregido la causas que originaron esta incidencia confiando enque esta no volverá a repetirse’) se le responda que su solicitud de bono social no puede avanzar por la imposibilidad de comprobar su nivel de renta. Es decir, se cuestiona el comportamiento (capteniment) de Endesa Energía en orden al cumplimiento exacto de las obligaciones que la normativa reglamentaria pone a cargo del comercializador de energía eléctrica en orden a la tramitación de la solicitud del bono social presentada por un consumidor, a la comprobación de que la misma va acompañada de la documentación exigible, incluida la facultad de recabar información de las Administraciones vinculadas con la atención del consumidor que cumpla los requisitos para ser vulnerable, y a la comunicación de la respuesta que obtenga de la aplicación telemática del METAD ( arts. 5, 7 y 8 Decreto 897/2017). Se trata por tanto de una cuestión que versa sobre el cumplimiento por un comercializador de energía eléctrica de ciertas obligaciones legales -informativas y de gestión proactiva- en el marco de un contrato de suministro con una consumidora, por lo que no se atisba razón alguna determinante de su no arbitrabilidad, máxime cuando -como resalta el propio laudo- el art. 8.2º del Decreto de constante referencia termina significando que «si existieran discrepancias [entre el consumidor y el comercializador de referencia], los consumidores podrán reclamar ante los servicios de consumo correspondientes, en los términos que establezca la normativa de defensa de los consumidores». Significar, por último, que no habiéndose fundado la nulidad en el subapartado letra c) del art. 41.1) LA (resolver el árbitro sobre cuestiones no sometidas a su decisión) huelga entrar en el análisis de las supuestas exclusiones voluntarias del convenio de adhesión -que tampoco se aporta- al sistema arbitral de consumo suscrito por la Endesa Energía XXI con la Junta Arbitral de Consum de Catalunya».
«(…) Vulneración del orden público 1. La causa segunda de nulidad invocada es la prevista en el apartado letra f) del art. 41.1º LA, por considerar Endesa Energía que el laudo vulnera el orden público. Se arguye que el laudo vulnera el principio de seguridad jurídica reconocido en el art. 9 de la Constitución española, al ‘obligar a mi representada al cumplimiento de unas obligaciones exorbitantes, no estipuladas por la normativa aplicable al bono social’. Esas obligaciones exorbitantes se vinculan con la incontestable realidad de que el Decreto 897/2017 en lo que se refiere a la tramitación y aplicación del bono social solo establece funciones a cargo de los denominados comercializadores de referencia, cualidad que Endesa Energía niega ostentar. La nulidad se plantea retóricamente por medio de la siguiente pregunta: ‘¿debe una comercializadora en mercado libre asumir obligaciones impuestas específicamente a una comercializadora de referencia?’.
2. La más reciente doctrina constitucional propugna una interpretación restrictiva del concepto de orden público como causa de anulación del laudo, a fin de evitar que esa noción sea tomada como un ‘ cajón de sastre’ que permita el control de la decisión arbitral. Razona, en efecto, la ya mencionada STC 17/2021 que el control judicial del laudo y su conformidad con el orden público » no puede traer como consecuencia que el órgano judicial supla al tribunal arbitral en su función de aplicación del derecho. Tampoco es una segunda instancia revisora de los hechos y los derechos aplicados en el laudo, ni un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia’. En definitiva, ‘si laresolución arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, no cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público’. Habiendo unido el TC a la exigencia de coherencia formal del razonamiento, la de que el mismo, desde la perspectiva jurídica, no pueda ser tachado de irrazonable, entendiendo por tal ‘aquellas resoluciones que, a primera vista, y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se compruebaque parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden basarse en ninguna de las razones aludidas’.
3. Ello sentado, la segunda causa de nulidad formulada tampoco puede prosperar. Tan cierto es que en el Grupo Endesa las funciones de comercializador en el mercado libre y en el mercado regulado son desarrolladas respectivamente por Endesa Energía SAU y Endesa Energía XXI SLU, como que la tramitación de la solicitud del bono social que rellenase en marzo de 2019 la abonada señora Agueda fue asumida por las referidas empresas indistintamente, sin cuestionar en ningún momento anterior al inicio del procedimiento arbitral la competencia de cualesquiera de ellas para el diligenciamiento y seguimiento de esa solicitud siguiendo los trámites del Decreto 897/2017. A tal efecto baste advertir que (i) la solicitud de bono social firmada por la señora Agueda en fecha 7 de marzo de 2019 consistía en un documento de seis hojas encabezado por el rótulo Endesa comercializadora de referencia y seguido de una mención a Endesa Energía XXI SLU con su CIF y su domicilio en Madrid, (ii) en dicha solicitud la señora Agueda aceptaba expresamente formalizar un contrato con la comercializadora de referencia a los efectos de lo previsto en el art. 5.4º del Decreto 897/2017, (iii) las respuestas transmitidas por el comercializador a la abonada en sendos escritos de los días 12 de marzo y 4 y 17 de abril de 2019 se contenían en hojas encabezadas por elrótulo genérico deEndesa, y un pie que hacía referencia al Departamento Bono Social o al Director de Atención al Cliente, (iv) frente a la reclamación formulada ante Consum en junio de 2019 por la señora Agueda contra ‘Endesa Energía’, respondió por correo electrónico la unidad territorial de reclamaciones de «Endesa» invitando a la abonada a presentar ante sus oficinas una nueva solicitud de bono social, (v) en el escrito de oposición presentado ya en el procedimiento arbitral en octubre de 2020 por Endesa Energía SAU se alegaba que en tres ocasiones y por diversas razones la aplicación telemática del METAD había rechazado la solicitud del bono, llegándose a afirmar que ‘no correspon a Endesa Energia SAU assignar aquest descompte, donat que depèn exclusivament de la resposta rebuda del Ministeri en relació al compliment de les condicions o no’, para acabar recordando que es imprescindible hallarse dado de alta con la comercializadora de referencia para la solicitud del bono, obviando que en la solicitud inicial la señora Agueda había aceptado esa nueva contratación del suministro con Energía XXI SLU precisamente con la finalidad de propiciar la concesión a su favor del bono social; (vi) en la demanda de nulidad que abre este procedimiento la propia Endesa Energía se refiere de modo reiterado a Endesa Energía XXI como ‘departamento competente para la tramitación del bono social’, evidenciando con ello una confusión de personalidades entre ambas cuando menos en su relación frente a la consumidora reclamante. En definitiva, no se vulnera el principio de seguridad jurídica por el hecho de atribuir a una empresa comercializadora de energía eléctrica el cumplimiento de unas obligaciones legales en el marco de una relación de consumo que la propia empresa ha asumido voluntaria y reiteradamente pese a corresponder estrictamente a otra empresa del mismo grupo, con la que actúa de modo indiferenciado frente a sus abonados».
