La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 21 de septiembre de 2021 nº 60/2021 (ponente: Jesús María Santos Vijande) estima una demanda de designación de árbitro, incluyendo el siguiente razonamiento:

«(…) Atribuida así a esta Sala únicamente la competencia para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, este Tribunal debe limitarse a comprobar, mediante el examen de la documentación aportada, la existencia o no del convenio arbitral pactado, que se ha realizado el requerimiento a la parte contraria para la designación de árbitros, la negativa a realizar tal designación por la parte requerida y el transcurso del plazo pactado o legalmente establecido para la designación: en estas circunstancias, el Tribunal, como tantas veces hemos dicho, ha de proceder al nombramiento imparcial de los árbitros, caso de haberse convenido la sumisión a arbitraje, sin que esta decisión prejuzgue la decisión que el árbitro pueda adoptar sobre su propia competencia, e incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación le impida entrar en el fondo de la controversia (art. 22.1º LA). En otras palabras: no es propio del ámbito objetivo de este proceso suplantar la decisión del árbitro sobre su propia competencia, sobre el análisis de la validez del convenio arbitral -más allá de la verificación, prima facie, de su existencia y validez (Sentencia de esta Sala 4/2015, de 13 de enero), sobre la comprobación de la arbitrabilidad de la controversia, y mucho menos entrar a resolver acerca de si el thema decidendi que se va a someter a arbitraje -impugnación de uno o varios acuerdos sociales – lo es caducada o no la acción, pues dicho análisis concierne a la decisión de fondo, en sí misma considerada, que el árbitro ha de adoptar al dirimir la concreta contienda que ante él se suscite, entre la que se incluye, como queda dicho, la determinación de los límites de su propia competencia y, desde luego, el alcance del convenio arbitral, en este caso del art. 22º de los Estatutos sociales (en tal sentido, mutatis mutandis, las Sentencias de esta Sala 77/2015, de 2 de noviembre, y 80/2015, de 5 noviembre (roj STSJ M 12655/2015 y 12657/2015, respectivamente (‘…’. Es evidente de toda evidencia que analizar si el convenio ha decaído por aplicación retroactiva de los Estatutos Sociales, o si tal aplicación pudiera entrañar un incumplimiento del contrato social, es algo que debe determinar, en su caso, el Árbitro que esta Sala designe en el ejercicio de su propia competencia; sin perjuicio, ante una eventual y futura acción de anulación, de la plenitud de jurisdicción que ostenta este Tribunal -tal y como ha declarado la Sala Primera- para verificar la existencia y validez de un convenio arbitral… En este momento, pues, estimamos que la documental aportada a la causa, examinada de consuno con la conducta pre procesal de ambas partes, permite entender que cuando surge la controversia entre los aquí litigantes existe, prima facie, un convenio arbitral, que por ambas ha sido reconocido».

«(…) El artículo 15 de la vigente Ley de Arbitraje, en su apartado 3, supedita la intervención de este Tribunal al efecto de nombrar árbitro a la concurrencia de una circunstancia de hecho que se constituye  en presupuesto material de la acción: que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes. En efecto, esta Sala viene afirmando explícitamente -y, desde siempre, de forma implícita- que el art. 15 de la vigente Ley de Arbitraje, en su apartado 3, supedita la intervención de este Tribunal al efecto de nombrar árbitro a la concurrencia de una circunstancia de hecho que se constituye en presupuesto material de la acción -es decir, en condición misma de la ostentación de legitimación activa en estos procesos con su propio y determinado objeto (en palabras, v.gr., del FJ 4º de la Sentencias de esta Sala 21/2017 , 66/2017, del FJ 2º de dos Sentencias de 13 de marzo de 2018, r ecaídas en autos 89/2017 y 3/2018 , o del FJ 2º de la más reciente Sentencia de 26 de noviembre de 2019 -autos nº 28/2019 : » que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes».En el caso de que tal procedimiento no se haya pactado una de las circunstancias relevantes para la estimación de la demanda será la verificación de si ha mediado o no una oposición al arbitraje del demandado con carácter previo a su incoación… … Tanto en uno como en otro caso – previsión o no de procedimiento de designación- la Sala, para decidir si procede acordar el nombramiento de árbitro, ha de atender como elemento primordial a la buena o mala fe que evidencie la conducta pre-procesal de las partes, a su voluntad congruente con u obstante -de forma expresa o tácita- al cumplimiento efectivo del convenio arbitral. Este criterio se funda en la apreciación, que se juzga razonable y acomodada al art. 15 LA, en cuya virtud la buena fe demanda que las partes que libremente convienen en el arbitraje intenten su materialización y el correspondiente nombramiento de árbitro o árbitros antes de acudir a los Tribunales manifestando interés -que también es requisito de la acción- en resolver un conflicto sobre dicha designación. Piénsese que la autonomía de la voluntad que es inherente al pacto arbitral permite de forma natural que las partes convengan un procedimiento de designación de árbitro bien en la cláusula arbitral, bien ulteriormente, cuando, surgida la controversia, llegue el momento de cumplir el pacto de sumisión. En este contexto es en el que ha de entenderse lo que esta Sala -y la generalidad de los Tribunales Superiores de Justicia- viene señalando desde siempre: que únicamente tiene atribuida la competencia para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, debiendo limitarse a comprobar, mediante el examen de la documentación aportada, la existencia o no del convenio arbitral pactado; si se ha acordado un procedimiento de designación de árbitro que no haya podido culminar con el nombramiento; y, en su defecto, que se ha realizado el requerimiento a la parte contraria para la designación de árbitros, el desacuerdo entre las partes para el nombramiento, la negativa expresa o tácita a realizar tal designación por la parte requerida y el transcurso del plazo convenido o legalmente establecido para la designación… Sea lo anterior en el bien entendido de que, como también hemos dicho con reiteración (v.gr., entre las más recientes, SS. 56/2017, de 19 de octubre, y 30/2018, de 12 de junio), en este tipo de procesos es perfectamente posible el allanamiento, dada su naturaleza claramente disponible».

«(…) Evidenciada la controversia entre las partes y acreditada por la documental aportada a la causa la existencia de los Estatutos Sociales mencionados en el fundamento primero de esta Sentencia, se constata que, en efecto, su art. 22º contenía, en el momento del surgimiento de la controversia, un convenio de sumisión a arbitraje en los términos supra reseñados. La referida cláusula compromisoria indicaba claramente la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, lo que resulta además de la conducta procesal desplegada por la aquí demandada ante la Jurisdicción ordinaria, ante quien invocó, con éxito, la declinatoria de sumisión a arbitraje. Conforme establece el art. 9 LA/2003, el convenio arbitral puede adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, y deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. Pactado así, prima facie, inequívocamente el sometimiento a arbitraje de » toda cuestión o duda que se suscite entre socios, o entre éstos y la Sociedad, con ocasión y motivo de las cuestiones sociales» -sin que quepa apreciar, en el ámbito limitado de cognición propio de este procedimiento, restricción alguna de la voluntad de las partes en la asunción de dicha cláusula compromisoria-, debe procederse a la designación de árbitro. Siendo procedente, pues, el nombramiento de un árbitro que dirima, en Derecho, las controversias surgidas en relación con la impugnación de los Acuerdos Sociales adoptados en la Juntas Generales de R.E., S.L., Ordinaria y Extraordinaria, celebradas el 21 de mayo de 2019, el Tribunal acuerda la designación de un árbitro del Listado de la Corte de Arbitraje del ICAM, y atiende, en sintonía con lo que dispone el art. 15.6º LA, a la solicitud de que sea un experto en Derecho Mercantil societario (…)».