La Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Primera, de 5 de agosto de 2021 (asunto C‑262/21 PPU: A y B) declara que el art. 2, punto 11, del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 1347/2000, debe interpretarse de modo que no puede constituir un traslado ilícito o una retención ilícita, en el sentido de esa disposición, la situación en la que uno de los progenitores, sin el consentimiento del otro progenitor, se ve obligado a trasladar a su hijo de su Estado de residencia habitual a otro Estado miembro en ejecución de una resolución de traslado adoptada por el primer Estado miembro sobre la base del Reglamento (UE) nº 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida, y, posteriormente, a permanecer en el segundo Estado miembro una vez que esa resolución de traslado ha sido anulada sin que, al mismo tiempo, las autoridades del primer Estado miembro hayan decidido readmitir a las personas trasladadas o autorizar la residencia de estas.
En mayo de 2019, A y B, nacionales de un tercer país que residían hasta entonces en Finlandia desde 2016, se fueron a vivir a Suecia. El 5 de septiembre de 2019, nació un hijo de su unión. El menor tenía entonces residencia habitual en Suecia y sus dos padres ejercían conjuntamente el derecho de custodia sobre él. La madre disfrutaba, con fundamento en el permiso de residencia concedido al padre como trabajador por cuenta ajena, simultáneamente de un permiso de residencia familiar en Finlandia para el período comprendido entre el 28 de diciembre de 2017 y el 27 de diciembre de 2021 y de un permiso de residencia familiar en Suecia para el período comprendido entre el 11 de marzo de 2019 y el 16 de septiembre de 2020. Mediante resolución de 11 de noviembre de 2019, las autoridades suecas competentes se hicieron cargo del menor y este fue alojado junto con su madre en una casa de acogida para mujeres en dificultades en Suecia hasta su traslado a Finlandia el 24 de noviembre de 2020. Esta resolución fue confirmada por una sentencia de un órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa de 17 de enero de 2020, que se basó en los actos de violencia cometidos por el padre sobre la madre y de los que el menor había sido testigo, en el riesgo real para el desarrollo y la salud del menor y en el riesgo de que este fuera llevado al país de origen de los progenitores por el padre sin el consentimiento de la madre. El 21 de noviembre de 2019, el padre solicitó un permiso de residencia para el menor en Suecia en atención al vínculo familiar con este. El 4 de diciembre de 2019, la madre solicitó también un permiso de residencia para el menor en Suecia. El 7 de agosto de 2020, la madre presentó una solicitud de asilo en Suecia para ella misma y para el menor, basándose en la violencia doméstica que había sufrido por parte del padre y en el grave riesgo de ser víctima, en caso de regreso a su país de origen, de violencia por parte de la familia del padre por cuestiones de honor. El 27 de agosto de 2020, la República de Finlandia indicó que era responsable del examen de las solicitudes de asilo de la madre y del menor, con arreglo al art. 12, ap. 3, del Reglamento Dublín III, debido a que la expiración del permiso de residencia que le había expedido la República de Finlandia (27 de diciembre de 2021) era más remota que la del permiso de residencia expedido por el Reino de Suecia (16 de septiembre de 2020).
Mediante resolución de 27 de octubre de 2020, las autoridades suecas archivaron la solicitud de permiso de residencia presentada por el padre para el menor, declararon inadmisible la solicitud de asilo presentada por la madre, para sí misma y para el menor, y ordenaron el traslado del menor y de su madre a Finlandia. De esta resolución se desprende que el interés superior del menor fue apreciado en el momento de su adopción, de conformidad con el art. 6, ap. 1, del Reglamento Dublín III. A este respecto, se consideró que el padre constituía una amenaza para el menor y que, habida cuenta de que este no tenía contacto con su padre, una separación del padre y del menor durante cierto tiempo no era contraria al interés superior del menor. Además, al tener el padre un permiso de residencia en Finlandia, el traslado del menor a ese Estado no se consideró un obstáculo al ejercicio por el padre del derecho de visita. El 24 de noviembre de 2020, la madre se atuvo voluntariamente a la decisión de traslado a Finlandia de ella misma y de su hijo, adoptada por las autoridades suecas en aplicación del art. 29, ap. 1, del Reglamento Dublín III.
El 7 de diciembre de 2020, el padre interpuso un recurso contra la decisión de las autoridades suecas de archivar su solicitud de permiso de residencia para el menor y de transferir a este a Finlandia. Mediante sentencia de 21 de diciembre de 2020, el Migrationsdomstolen i Stockholm (Tribunal de Inmigración con sede en Estocolmo, Suecia) anuló esta resolución y devolvió el asunto a la autoridad sueca de inmigración, ya que el padre del menor no había sido oído durante el procedimiento. Mediante resolución de 29 de diciembre de 2020, la autoridad sueca de inmigración archivó los asuntos tras la partida del menor a Finlandia. El 19 de enero de 2021, el padre interpuso un recurso contra esta resolución ante el Migrationsdomstolen i Stockholm (Tribunal de Inmigración con sede en Estocolmo, Suecia), recurso que fue desestimado mediante sentencia de 6 de abril de 2021.
El 5 de enero de 2021, el padre presentó una nueva solicitud de permiso de residencia para el menor, por motivos familiares, ante las autoridades suecas. El examen de esta solicitud de permiso de residencia en Suecia está en curso.
El 11 de enero de 2021, la madre presentó una solicitud de asilo para sí misma y para el menor en Finlandia. El 26 de marzo de 2021, las autoridades finlandesas retiraron el permiso de residencia de que disfrutaba la madre en Finlandia y que, en principio, debía expirar el 27 de diciembre de 2021. La tramitación de las solicitudes de asilo en Finlandia está en curso.
Por lo que respecta al derecho de custodia, en noviembre de 2020, es decir, poco tiempo antes del traslado de la madre y del menor a Finlandia, el Västmanlands tingsrätt (Tribunal de Primera Instancia de Västmanland, Suecia) mantuvo la custodia compartida de los padres sobre la menor. La madre del menor impugnó la competencia de dicho tribunal sueco para conocer del litigio tras el traslado del menor a Finlandia. El 29 de abril de 2021, dicho tribunal declaró el divorcio de los progenitores, atribuyó la custodia exclusiva del menor a la madre y desestimó la demanda relativa al derecho de visita del padre del menor. Mediante sentencia del Svea hovrätt (Tribunal de Apelación con sede en Estocolmo, Suecia), de 23 y 24 de junio de 2021, se desestimó la solicitud del padre de que se admitiera recurso de casación contra la sentencia del tribunal de primera instancia.
El 21 de diciembre de 2020, el padre interpuso un recurso ante el Helsingin hovioikeus (Tribunal de Apelación de Helsinki, Finlandia) para que se ordenara la restitución inmediata del menor a Suecia. En un escrito de 26 de enero de 2021 comunicado a dicho órgano jurisdiccional por las autoridades suecas, estas recordaron que el menor y la madre no disponían de permiso de residencia válido en Suecia y que, por tanto, no tenían derecho a entrar en Suecia ni a residir en ese Estado. Mediante resolución de 25 de febrero de 2021, el Helsingin hovioikeus (Tribunal de Apelación de Helsinki) desestimó el recurso, señalando, en particular, que no procedía considerar que la madre hubiera trasladado ilícitamente al menor desde su país de residencia.
El padre interpuso un recurso de casación solicitando la anulación de dicha resolución ante el Korkein oikeus (Tribunal Supremo, Finlandia) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia si el art. 2, punto 11, del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, debe interpretarse de modo que puede constituir un traslado ilícito o una retención ilícita, en el sentido de esa disposición, la situación en la que uno de los progenitores, sin el consentimiento del otro progenitor, se ve obligado a trasladar a su hijo de su Estado de residencia habitual a otro Estado miembro en ejecución de una resolución de traslado adoptada por el primer Estado miembro sobre la base del Reglamento Dublín III y, posteriormente, a permanecer en el segundo Estado miembro una vez que esa resolución de traslado ha sido anulada sin que, al mismo tiempo, las autoridades del primer Estado miembro hayan decidido readmitir a las personas trasladadas o autorizar la residencia de estas.
Apreciaciones del Tribunal de Justicia
En su respuesta el Tribunal de Justicia declara que por lo que respecta a la calificación como ilícito del traslado o de la retención de un menor, de los propios términos del art. 2, punto 11, del Reglamento Bruselas II bis se desprende que debe considerarse como tal el traslado o la retención de un menor que se ha producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención, cuando derecho se ejercía, en el momento del traslado o de la retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. Resulta de esta disposición que la calificación como ilícitos del traslado o de la retención de un menor requiere que concurran dos requisitos, esto es, por una parte, un traslado llevado a cabo vulnerando un derecho de custodia reconocido con arreglo al Derecho del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual, lo cual implica identificar el lugar de residencia habitual del menor antes de su traslado y, por otra parte, que el derecho de custodia se ejercía efectivamente o se habría ejercido de no haberse producido el traslado o la retención ilícitos.
En opinión del Tribunal de Justicia este punto de vista queda confirmado, además, por el objetivo perseguido por el Reglamento Bruselas II bis. En efecto, si bien este Reglamento tiene la finalidad, tal como se desprende de su preámbulo, de crear un espacio judicial basado en el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales mediante el establecimiento de normas que regulan la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia de responsabilidad parental, mientras que el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980 tiene por objeto, según su art. 1, letra a), garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante, existe una estrecha relación entre estos dos instrumentos que, en esencia, tienen el objetivo común de impedir la sustracción de menores entre Estados y, en caso de sustracción, conseguir que la restitución del menor al Estado de su residencia habitual se produzca sin demora. El procedimiento de restitución contemplado por el Convenio de la Haya y el Reglamento Bruselas II bis tiene por objeto evitar que uno de los progenitores pueda reforzar su posición sobre la cuestión de la custodia del menor sustrayéndose, a través de una conducta ilícita, de la competencia de los órganos jurisdiccionales designados, con arreglo a las normas contempladas por este Reglamento, entre otras, para resolver acerca de la responsabilidad parental en relación con ese menor.
Pues bien, en opinión el Tribunal de Justicia el hecho de que un progenitor que tiene el derecho de custodia de su hijo se traslade con ese menor a un Estado miembro distinto de aquel en el que el menor tenía su residencia habitual, con el fin de atenerse a una decisión de traslado, que afecta tanto a ese progenitor como a su hijo, adoptada por las autoridades nacionales competentes en aplicación del Reglamento Dublín III, no puede considerarse una conducta ilícita, en el sentido de la jurisprudencia mencionada en el apartado anterior, que pueda ser constitutiva de un traslado ilícito en el sentido del art. 2, nº 11, del Reglamento Bruselas II bis, sin que sea necesario comprobar si se cumplen los requisitos mencionados en el ap. 45 de la presente sentencia y, en particular, el requisito de que el traslado se haya llevado a cabo vulnerando un derecho de custodia ejercido efectivamente. En efecto, el cumplimiento de una resolución de traslado impuesta al progenitor y al menor de que se trata, siempre que en la fecha del traslado tuviera fuerza ejecutiva y, en esa fecha, no haya sido suspendida o anulada, debe considerarse una mera consecuencia legal de dicha resolución que no puede reprocharse a ese progenitor.
Del mismo modo el Tribunal de Justicia entiende que no puede considerarse que el hecho de permanecer en el territorio del Estado miembro responsable de la tramitación de la solicitud de protección internacional constituya una conducta ilícita, incluso tras la anulación de la resolución de traslado, cuando el progenitor y el menor de que se trate no hayan sido objeto de una decisión de readmisión, adoptada por las autoridades del Estado miembro que procedió al traslado, sobre la base del art. 29, ap. 3, del Reglamento Dublín III, con posterioridad a la fecha del traslado y cuando no estén autorizados a residir en este último Estado miembro. En tal situación, la retención del menor es, en efecto, una mera consecuencia de su situación administrativa, tal como queda determinada por resoluciones ejecutivas del Estado miembro en el que tenía su residencia habitual.
Añade el Tribunal de Justicia que una interpretación según la cual un solicitante de protección internacional, como la madre en el litigio principal, debería abstenerse de cumplir una resolución de traslado porque su comportamiento podría considerarse ilícito en virtud del Reglamento Bruselas II bis vulneraría el principio de seguridad jurídica y comprometería la consecución de los objetivos del Reglamento Dublín III.
