Consideración del interés superior del niño al adoptar la decisión de retorno, acompañada de una prohibición de entrada, del padre de una menor (STJ 10ª 11 marzo 2021, as. 112/20)

La Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Décima, de 11 de marzo de 2021 (asunto C 112/20) declara que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a tener debidamente en cuenta el interés superior del niño antes de adoptar una decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada, aun cuando el destinatario de esta decisión no sea un menor, sino su padre.

El 24 de mayo de 2018, se dictaron contra M. A. una orden de abandono del territorio belga y una prohibición de entrada, que le fueron notificadas al día siguiente. Esas decisiones, si bien señalaban que el recurrente había declarado tener una pareja de nacionalidad belga y una hija nacida en Bélgica, tenían como fundamento las infracciones que el recurrente había cometido en ese territorio y el hecho de que, por tanto, debía considerarse que el recurrente podía poner en peligro el orden público. Mediante sentencia de 21 de febrero de 2019, el Conseil du contentieux des étrangers (Consejo del Contencioso de Extranjería) desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por M. A. contra dichas decisiones.  El 15 de marzo de 2019, M. A. interpuso recurso de casación contra esta sentencia ante el Conseil d’État (Consejo de Estado, actuando como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, Bélgica), que decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia si el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en relación con el art. 13 de esta Directiva y con los arts. 24 y 47 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a tener debidamente en cuenta el interés superior del niño antes de adoptar una decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada, aun cuando el destinatario de esa decisión no sea un menor, sino su padre.

Apreciaciones del Tribunal de Justicia

En la presente decisión el Tribunal de Justicia considera que el artículo 5, letra a), de la Directiva 2008/115 obliga a los Estados miembros a tener debidamente en cuenta el interés superior del niño al aplicar esta Directiva y como se desprende de su propio tenor, esta disposición constituye una norma general que se impone a los Estados miembros a la hora de aplicar la citada Directiva, lo que sucede, en particular, cuando, como en el presente asunto, la autoridad nacional competente adopta una decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada contra un nacional de un tercer país que se encuentra en situación irregular en el territorio del Estado miembro de que se trate y que es, además, el padre de un menor que reside legalmente en ese territorio. Por lo tanto, no cabe deducir de esta disposición que el interés superior del niño solo deba tenerse en cuenta cuando la decisión de retorno se adopte respecto a un menor, excluyéndose las decisiones de retorno adoptadas contra los progenitores de ese menor. Añade el Tribunal de Justicia que el art. 24, ap. 2 de la Carta establece que, en todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial. Así pues, esta disposición está redactada de por sí en términos amplios y se aplica a decisiones que, como una decisión de retorno adoptada contra un nacional de un tercer país que sea progenitor de un menor, no tienen como destinatario al menor, pero implican consecuencias importantes para él. Tal constatación se ve confirmada, además, por el art. 3, ap. 1, de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, al que se refieren expresamente las explicaciones relativas al art. 24 de la Carta. Según dicho este último precepto, el interés superior del niño debe tenerse en cuenta en todas las medidas concernientes a los niños. Por tanto, una disposición de este tipo se refiere, de manera general, a todas las decisiones y medidas que afectan directa o indirectamente a los niños, como señaló el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas [véase, a este respecto, la Observación general n.º 14 (2013) del Comité de los Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial.

Considera el Tribunal de Justicia que del art. 5, letra) y b), de la Directiva 2008/115 se desprende que, cuando prevén adoptar una decisión de retorno, los Estados miembros también deben tener debidamente en cuenta la vida familiar. En este sentido, el art. 7 de la Carta, que trata concretamente del derecho al respeto de la vida familiar y puede ser invocado por un nacional de un tercer país en situación irregular que, como M. A., sea padre de un menor de edad, debe interpretarse en relación con el art. 24, ap. 2, de la Carta, el cual establece la obligación de tener en cuenta el interés superior de su hijo menor de edad.

Añade el Tribunal de Justicia que otras disposiciones de la Directiva 2008/115, como los arts. 7, ap. 2, y 14, ap. 1, de la misma, aplican la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño incluso cuando este no es el destinatario de la decisión en cuestión.

Por consiguiente el Tribunal de justicia declara que el art. 5 de la Directiva 2008/115, en relación con el art. 24 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a tener debidamente en cuenta el interés superior del niño antes de adoptar una decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada, aun cuando el destinatario de esta decisión no sea un menor, sino su padre.

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