Normativa nacional que prevé una pena de prisión por la estancia de un nacional de un país tercero en situación irregular en dicho Estado miembro pese a tener conocimiento de la prohibición de entrada dictada contra él (STJ 5ª 17 septiembre 2020, C-808)

La Sentencia del Tribunal de Justicia, Sección Quinta, de 17 de septiembre de 2010 (Asunto C 806/18: JZ) declara que la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y en particular su artículo 11, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la normativa de un Estado miembro que prevé la posibilidad de imponer una pena de prisión a un nacional de un tercer país en situación irregular respecto del cual ha concluido el procedimiento de retorno previsto por dicha Dir.a y que no ha abandonado efectivamente el territorio de los Estados miembros, cuando la conducta típica consiste en la estancia irregular con conocimiento de una prohibición de entrada, dictada, principalmente, debido a sus antecedentes penales o al peligro que representa para el orden público o la seguridad nacional, siempre que la conducta típica no requiera el incumplimiento de esta prohibición de entrada y que dicha normativa sea lo suficientemente accesible, precisa y previsible en su aplicación para evitar cualquier riesgo de arbitrariedad, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

Mediante resolución de 14 de abril de 2000, JZ fue declarado «indeseable», con arreglo a la legislación nacional entonces vigente y con posterioridad, mediante resolución del Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (Secretario de Estado de Seguridad y Justicia, Países Bajos), de 19 de marzo de 2013, se revocó la declaración contra JZ a instancias del interesado, tras la entrada en vigor de las disposiciones de transposición de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular al Derecho neerlandés. Sin embargo, dicha resolución establecía la obligación para el interesado de abandonar inmediatamente el territorio del Reino de los Países Bajos, precisando que, con arreglo al Derecho neerlandés, la notificación de dicha resolución tenía la consideración de «decisión de retorno», en el sentido del artículo 6 de dicha Directiva. Además, la misma resolución imponía a JZ una prohibición de entrada con una duración de cinco años, por haber sido objeto de varias condenas penales. El 21 de octubre de 2015, se acreditó que JZ, infringiendo la resolución de 19 de marzo de 2013, había permanecido en Ámsterdam (Países Bajos). Tras ser condenado en primera instancia por esta infracción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197 del Código Penal, JZ alegó en apelación ante el Gerechtshof Amsterdam (Tribunal de Apelación de Ámsterdam, Países Bajos) que dicho artículo tenía únicamente por objeto tipificar como delito la estancia que se realiza incumpliendo una prohibición de entrada, la cual, no obstante, solo produce efectos jurídicos una vez que el interesado ha abandonado el territorio de los Estados miembros. Pues bien, alegó que, dado que no abandonó el territorio del Reino de los Países Bajos después de que se dictara contra él la prohibición de entrada, no concurren los elementos típicos de dicha infracción penal, de modo que no se le puede imponer una pena, con arreglo a lo dispuesto en el mencionado artículo del Código Penal. Sin embargo el referido tribunal condenó a JZ, con arreglo a lo dispuesto en el referido artículo del Código Penal, a una pena de prisión de dos meses. Así las cosas JZ interpuso recurso de casación contra esta sentencia ante el órgano jurisdiccional remitente, el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos). Este último observa que, en la sentencia de 26 de julio de 2017, Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590), que decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia si la Directiva 2008/115, y en particular su artículo 11, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que prevé la posibilidad de imponer una pena de prisión al nacional de un tercer país en situación irregular respecto del cual ha concluido el procedimiento de retorno previsto por dicha Directiva y que no ha abandonado efectivamente el territorio de los Estados miembros, cuando la conducta típica consiste en la estancia irregular con conocimiento de una prohibición de entrada, dictada, principalmente, debido a los antecedentes penales del interesado o al peligro que representa para el orden público o la seguridad nacional.

El Tribunal de Justicia responde en la presente sentencia que en los apartados 45 a 51 de la sentencia de 26 de julio de 2017, Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590), de cuyo alcance el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas, el Tribunal de Justicia señaló, en esencia, que se desprende de la utilización de la expresión «prohibición de entrada», del tenor del artículo 3, puntos 4 y 6, de la Directiva 2008/115, del tenor y de la finalidad del art. 11, apartado 1, así como de la estructura de esta Directiva, que establece una distinción clara entre, por una parte, la decisión de retorno y una eventual decisión de expulsión y, por otra parte, la prohibición de entrada, que la mencionada prohibición está dirigida a completar una decisión de retorno, prohibiendo al interesado por un plazo determinado tras su «retorno», y por tanto después de su salida del territorio de los Estados miembros, que entre de nuevo en este territorio y permanezca posteriormente en él. Una eventual prohibición de entrada constituye por tanto un medio para aumentar la eficacia de la política de la Unión en materia de retorno, al garantizar que, durante un cierto período tras la expulsión de un nacional de un tercer país cuya estancia sea irregular, no podrá volver legalmente al territorio de los Estados miembros. En consecuencia, para que surta efectos la prohibición, el interesado tiene que haber abandonado previamente dicho territorio. De ello resulta en opinión del Tribunal de Justicia que que, hasta el momento del cumplimiento voluntario o de la ejecución forzosa de la obligación de retorno, la situación irregular de un nacional de un tercer país se rige por la decisión de retorno y no por la prohibición de entrada, que solo produce efectos a partir del momento en que dicho nacional abandone efectivamente el territorio de los Estados miembros. Por eso, en en una situación como la que se plantea en el litigio principal, en la que el interesado no abandonó los Países Bajos tras la adopción de la decisión de retorno y que, por tanto, la obligación de retorno, impuesta por esa decisión, nunca fue cumplida, dicho interesado se encuentra en una situación ilegal derivada de su estancia irregular inicial, y no de una estancia irregular posterior que sea consecuencia de un incumplimiento de la prohibición de entrada, en el sentido del artículo 11 de la Directiva 2008/115. En tal situación, el interesado no puede ser condenado por incumplir una prohibición de entrada, puesto que, precisamente, no se ha producido tal incumplimiento.

Añade el Tribunal de Justicia que una prohibición de entrada no produce efectos si no se ha ejecutado la obligación de retorno y, por tanto, no puede considerarse que haya sido incumplida en una situación como la que se plantea en el litigio principal, en la que el interesado nunca ha abandonado el territorio de los Estados miembros. Así, para poder ser aplicable en esta situación, es preciso que la conducta típica no requiera tal incumplimiento. Considera el Tribunal de Justicia que la imposición de sanciones penales a los nacionales de terceros países a los que se aplique el procedimiento de retorno y que se hallen en situación irregular en el territorio de un Estado miembro sin que exista un motivo justificado para el no retorno está sujeta al pleno respeto de los derechos fundamentales, y en particular de los que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

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