El Auto de la Audiencia Provincial de Ourense, Sala Primera, de 16 de diciembre de 2020 comparte íntegramente los razonamientos de la Juzgadora a quo que declaró la falta de jurisdicción de este Juzgado conforme a la cláusula 10ª.2 del contrato que vincula a las partes, acordándose el sobreseimiento del proceso y sin perjuicio del derecho de las partes de acudir al arbitraje. De acuerdo con la Audiencia:

«(…) Razona la juzgadora que la cláusula de sumisión a arbitraje cumple las condiciones de incorporación y transparencia a las que se refiere el art. 7 de la LCGC y el arbitraje hace referencia a una materia de libre disposición conforme a derecho tal y como exige el art. 2 de la Ley de Arbitraje. La parte actora recurre en apelación, reiterando los motivos de oposición ya formulados en la instancia. La aseguradora demanda se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición de las costas del recurso al apelante (…).  La Sala comparte íntegramente los razonamientos de la Juzgadora a quo. El art. 11 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, dispone que el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. Conforme al art. 9 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, el convenio arbitral podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente. Lo relevante es que exprese la voluntad de las partes de someter a arbitraje, todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual. En su párrafo segundo se refiere expresamente al convenio arbitral que esté contenido en un contrato de adhesión, cuya validez e interpretación se regirá por lo dispuesto en las normas aplicables a este tipo de contrato. El art. 9.3º L.A. únicamente exige como requisito formal que se deje constancia del convenio arbitral por escrito, en un documento firmado por las partes, o a través de alguno de los medios allí indicados. Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho ( art 2 L.A.) y el art. 97.4 de la Ley 20/2015, de 14 de 14 de julio de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras prevé expresamente la posibilidad de someter a arbitraje los conflictos que puedan surgir entre tomadores de seguro, asegurados (…) y entidades aseguradoras, en materia de libre disposición. Como bien indica el Auto recurrido, la actora carece, en el contrato de seguro objeto de litigio, de la condición de consumidor, por lo que la validez del convenio arbitral solo puede ser enjuiciada al amparo de la Ley 7/1998 de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación. No resulta de aplicación ni la Directiva 93/13/CEE del Consejo de Europa ni el RDL 1/2007, Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, que traspuso la citada Directiva a nuestro Ordenamiento Jurídico. No procede pues, enjuiciar la validez del convenio arbitral desde la perspectiva del control de abusividad ni del control cualificado de transparencia, que son controles que nacen de la Directiva y en consecuencia reservados a la contratación entre profesionales y consumidores. El único control que resulta aplicable al convenio arbitral que figura en un contrato de adhesión en un contrato celebrado entre profesionales, es el control de incorporación ordinario al que hace referencia el art. 5 y el art. 7 de la LCGC. El art. 5 de la Ley 7/1998 dispone que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato, cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Por su parte el art. 7 dice que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5, y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. En el supuesto aquí examinado no hay duda de que la cláusula 10.2 de las Condiciones generales de la póliza suscrita por la actora, que contiene el convenio arbitral, supera el control de incorporación ordinario. La cláusula figura incorporada al contrato firmado por la actora y es comprensible desde una perspectiva gramaticalmente. Indica la recurrente que la cláusula no fue ni informada ni consentida. No se comparte dicha afirmación. El art. 5.1º LCGC únicamente exige que el predisponente entregue al adherente un ejemplar de las condiciones general y que el adherente acepte el contrato con las citadas condiciones generales. No se exige una aceptación específica y expresa de la citada cláusula. Basta la aceptación genérica de las condiciones generales y, en el supuesto de autos, dicha aceptación existe. La actora firmó la póliza y aceptó las condiciones particulares, generales y especiales que figuran en la misma. Alega la apelante que existió un abuso de posición dominante por parte de la entidad aseguradora, al incluir el convenio arbitral de forma sorpresiva en las condiciones generales de la póliza. Es cierto que la exposición de motivos de la Ley 7/1998, de condiciones generales de la contratación, indica que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales, cuando de forma sorpresiva y en contra de la buena fe introduce cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato. No obstante, es cuestionable que el seguro contratado por la actora pueda calificarse de contrato de adhesión propiamente dicho en el que las cláusulas han sido predispuestas e impuestas por una de las partes a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas o de modificarlas, debiendo simplemente aceptarlas o no contratar. En los seguros de crédito los tomadores de seguro son empresas con capacidad para negociar con las aseguradoras, bien directamente, bien a través de sus corredores; en cualquier caso, y aun admitiendo que estemos en presencia de un contrato de adhesión, al carecer la actora de la condición de consumidor rigen las normas generales sobre carga de la prueba, por lo que incumbe al adherente que pretenda la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando su introducción de forma sorpresiva, acreditar en qué medida la cláusula le fue impuesta de forma abusiva, la inexistencia de información y su actuación diligente, en cuanto dichas circunstancias pueden excluir el «factor sorpresivo»; circunstancias que en el supuesto de autos no constan».

«(…) Finalmente invoca la apelante que la cláusula supone una renuncia al fuero imperativo del art. 24 de la LCS. El motivo ha de ser desestimado. El seguro de crédito está incluido entre los seguros de grandes riesgos (art. 11 de la vigente Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradora; antiguo art. 107.2º. apartado b de la LCS). A tenor del art. 44 de la LCS, no será de aplicación a los contratos de seguros por grandes riesgos, tal como se delimitan en esta Ley, el mandato contenido en el artículo 2 de la misma. Este artículo establece que las distintas modalidades del contrato de seguro, en defecto de Ley que les sea aplicable, se regirán por la presente Ley, cuyos preceptos tienen carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa. Al no ser de aplicación a este tipo de seguros el mandato del art. 2, los preceptos de la LCS no son aplicables de forma imperativa. En este sentido el art. 10.3º de la póliza, establece que la LCS es aplicable únicamente con carácter supletorio en cuanto no se oponga a lo expresamente pactado y expresamente se excluye, entre otros preceptos, la aplicación del artículo 3 en relación con las exigencias de forma para la validez de las cláusulas limitativas. En base a ello, el razonamiento de la parte apelante no es de recibo. Ni el art. 24 resulta imperativo ni la cláusula de sumisión a arbitraje sería nula por no revestir los requisitos que el art. 3 de la LCS exige para la validez de las cláusulas limitativas de derechos (aceptación específica por escrito), ya que el art. 3 no resulta de aplicación, al haber sido expresamente excluido. En cualquier caso, el art. 24 de la LCS, lo mismo que el art. 52.2º LEC, se refiere exclusivamente a la competencia de los órganos jurisdiccionales en función del territorio, sin que afecte para nada a la posibilidad de que las partes puedan acudir al arbitraje como mecanismo de solución de conflictos, que como ya se indicó expresamente está previsto en el art. 97.4º de la Ley 20/2015, al igual que estaba previsto en el art. 61 de la anterior Ley 6/2004 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. En conclusión, la cláusula de sumisión a arbitraje contenida en el art. 10.2º de las condiciones generales de la póliza es válida, vincula a las partes e impide a los tribunales conocer de las controversias que surgen en torno a las vicisitudes del contrato, por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado».