Antes de dictar una decisión de retorno respecto de un menor no acompañado, un Estado miembro debe comprobar que en el Estado de retorno se encuentra disponible una acogida adecuada para el menor (STS 14 enero 2021, as. C- 441/19)

La Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Primera, de 14 de enero de 2021, Asunto C-441/19: Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Retour d’un mineur non accompagné) declara que 

El art. 6, ap. 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en relación con su art. 5, letra a), y con el art. 24, ap. 2 CDFUE, debe interpretarse en el sentido de que, antes de dictar una decisión de retorno respecto de un menor no acompañado, el Estado miembro de que se trate debe realizar una apreciación general y exhaustiva de la situación de este menor, teniendo debidamente en cuenta el interés superior del niño. En este contexto, dicho Estado miembro debe cerciorarse de que en el Estado de retorno se encuentra disponible una acogida adecuada para el menor no acompañado.

En junio de 2017, TQ, menor no acompañado que entonces tenía 15 años y cuatro meses, presentó en los Países Bajos una solicitud de permiso de residencia por tiempo determinado en virtud del derecho de asilo. En el marco de esta solicitud, TQ indicó que había nacido en 2002 en Guinea. Tras fallecer su tía con la que vivía en Sierra Leona, TQ afirmó haberse trasladado a Europa. Relata que, en Ámsterdam (Países Bajos), fue víctima de trata de seres humanos y de explotación sexual, a raíz de lo cual sufre en la actualidad graves trastornos psíquicos. En marzo de 2018, el Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Secretario de Estado de Justicia y Seguridad, Países Bajos) resolvió de oficio que TQ no podía obtener un permiso de residencia por tiempo determinado y el rechtbank Den Haag, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, sede de Hertogenbosch, Países Bajos) precisa que TQ no tiene derecho a que se le conceda el estatuto de refugiado ni la protección subsidiaria. Con arreglo al Derecho neerlandés, la decisión del Secretario de Estado equivale a una decisión de retorno.

En abril de 2018, TQ interpuso un recurso contra esta resolución ante el rechtbank Den Haag, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, alegando, en particular, que no sabe dónde residen sus padres; que, a su vuelta, no sería capaz de reconocerlos; que no conoce a ningún otro miembro de su familia y que ni siquiera sabe si estos existen.

El rechtbank Den Haag, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch explica que la normativa neerlandesa establece una distinción basada en la edad del menor no acompañado. En el caso de los menores que tengan menos de 15 años en la fecha de presentación de la solicitud de asilo, antes de adoptar una decisión sobre dicha solicitud se lleva a cabo una investigación en relación con la existencia de una acogida adecuada en el Estado de retorno, prevista en el art. 10 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Si no existe tal acogida, se concede a estos menores un permiso de residencia ordinario. En el caso de los menores de edad que, como TQ, tengan 15 años o más en la fecha de presentación de la solicitud de asilo, esa investigación no se lleva a cabo, ya que las autoridades neerlandesas parecen esperar a que los menores en cuestión alcancen la edad de 18 años para ejecutar posteriormente la decisión de retorno. Así, durante el período comprendido entre su solicitud de asilo y la obtención de la mayoría de edad, la residencia de un menor no acompañado de 15 años o más en los Países Bajos sería irregular pero tolerada. En este contexto, el rechtbank Den Haag, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch decidió preguntar al Tribunal de Justicia sobre la conformidad con el Derecho de la Unión de la distinción efectuada por la normativa neerlandesa entre los menores no acompañados que tienen más de 15 años y aquellos que tienen menos de 15 años.

Apreciación del Tribunal de Justicia

El Tribunal de Justicia declara que, cuando un Estado miembro pretende dictar una decisión de retorno respecto de un menor no acompañado con arreglo a la Directiva sobre el retorno, debe tener necesariamente en cuenta el interés superior del niño en todas las fases del procedimiento, lo que implica hacer una apreciación general y exhaustiva de la situación de este menor. Según el Tribunal de Justicia, el hecho de que el Estado miembro de que se trate adopte una decisión de retorno sin haberse asegurado previamente de la existencia de una acogida adecuada en el Estado de retorno tendría como consecuencia que, a pesar de haber sido objeto de una decisión de retorno, ese menor no podría ser expulsado si no existe dicha acogida. El menor de edad se encontraría así en una situación de gran incertidumbre en cuanto a su estatuto jurídico y a su futuro, en particular en cuanto a su escolarización, a su relación con una familia de acogida o a la posibilidad de permanecer en el Estado miembro de que se trate, lo que sería contrario a la exigencia de proteger el interés superior del niño en todas las fases del procedimiento. De ello se deduce que, si no se encuentra disponible una acogida adecuada en el Estado de retorno, el menor de que se trate no puede ser objeto de una decisión de retorno.

El Tribunal de Justicia precisa, en este contexto, que la edad del menor no acompañado solo constituye un factor entre otros para comprobar la existencia de una acogida adecuada en el Estado de retorno y determinar si el interés superior del niño debe llevar a que no se adopte una decisión de retorno contra ese menor. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia indica que un Estado miembro no puede distinguir entre los menores no acompañados únicamente en función del criterio de su edad para comprobar la existencia de esa acogida.

El Tribunal de Justicia también considera que, habida cuenta de la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio y de proceder lo antes posible a su expulsión la Directiva sobre el retorno se opone a que un Estado miembro, tras haber adoptado una decisión de retorno respecto de un menor no acompañado y haberse cerciorado de la existencia de una acogida adecuada en el Estado de retorno, se abstenga de proceder posteriormente a su expulsión hasta que haya alcanzado los 18 años. En ese caso, el menor afectado debe ser expulsado del territorio del Estado miembro de que se trate, sin perjuicio de la evolución de su situación. A este último respecto, el Tribunal de Justicia señala que, en el supuesto de que ya no pudiera asegurarse una acogida adecuada en el Estado de retorno para el menor no acompañado en la fase de expulsión, el Estado miembro de que se trate no podría ejecutar la decisión de retorno.

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