No hay retención ilícita cuando el titular del derecho de custodia haya consentido el traslado o la retención (AAP Barcelona 18ª 25 noviembre 2020)

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 25 de noviembre de 2020 confirma la decisión de instancia que denegó el otorgamiento de certificación de ilicitud conforme al art. 15 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Según el razonamiento de la Audiencia:

“(…) Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto le deniega la declaración de ilicitud de la retención internacional del hijo común, Estanislao, con residencia en… (Barcelona) y retenido en Nueva Zelanda y aprecia temeridad en la condena en costas. Solicita que se revoquen dichos pronunciamientos y se acuerde en el sentido en su demanda, la cual se formuló el 6 febrero 2020. Alegaba en la misma que fueron pareja estable inscrita en el registro de parejas del Ayuntamiento de la que nació Estanislao el … -2016, sin que a la fecha se haya disuelto formalmente; que planificaron un viaje a Nueva Zelanda para que los padres de la demandada, que residen allí, pudieran conocerlo. Así, la madre y el hijo el 17 noviembre2016 partieron con el permiso de viaje paterno autorizado ante Notario, habiéndose reunido él el 8 diciembre 2016 y pasaron allí la Navidad. Consensuaron un nuevo viaje pero con estancia más larga, como mucho para volver en febrero de 2019, así, madre e hijo viajaron el 24 agosto 2018 y el padre el 6 diciembre 2018 volviendo este el 31 diciembre2018. Decía que en esos momentos se produjo la crisis de la pareja y la madre le comunicó que de momento se quedaba en su país. Él intentó por vía amistosa que volvieran a España donde tenían su residencia y a través de whatsApp y viendo que el resultado era infructuoso, decidió viajar a Nueva Zelanda y establecerse allí para arreglar el problema. Pero la demandada le comunicó que hablara con su Abogado para que firmara un documento autorizando el cambio de residencia del menor, a lo que él se negó rotundamente y es entonces cuando él decide viajar por última vez a dicho país para convencer a la madre, lo que no consiguió. Estima que puesto que la madre no volvió en febrero de 2019, pese al pacto, retuvo al hijo ilícitamente. El auto recurrido, tras examinar el contenido de los arts. 778 sexies LEC alegado por el demandante, el art. 236-3 CCCat sobre la adopción de medidas por la autoridad judicial, el art. 3 y 5 del Convenio de La Haya de 25 octubre 1980, Instrumento de ratificación del convenio que entró en vigor entre España y Nueva Zelanda el 1 julio 1992, arts. 236-1 y 236 -17 CCCat sobre la potestad parental y art. 234-4 sobre las causas de extinción de la pareja, entiende que de la documentación aportada no hay nada que haga referencia al acuerdo de volver en febrero de 2019, por lo que desestima la demanda. Contra el mismo se alza el demandante alegando error en la apreciación de la prueba en relación a los whats intercambiados por las partes e infracción del art. 326 LEC al no dar valor al doc. 9 de la demanda en los que solicita que el menor vuelva a España. Insiste en que el acuerdo de vuelta existía y discute la valoración efectuada por el juez (…). Del examen de los datos obrantes en autos, básicamente por la documentación aportada por ambas partes, vemos que en el primer viaje a Nueva Zelanda 17 noviembre 2016, tras nacer el hijo y para que los padres de la demandada lo conocieran, todos los cuales son neozelandeses, viajaron con billete de ida y vuelta, habiendo otorgado el demandante un acta notarial de manifestaciones por medio del cual autorizaba el viaje fijando expresamente la fecha máxima de retorno, lo que no ocurrió con el viaje de agosto de 2018 en el que madre e hijo solo viajaron con billete de ida. Llegaron a Auckland el 25 de agosto de 2018. La demandante había conseguido un trabajo a tiempo parcial en la empresa … de Auckland con fecha de inicio 1 septiembre 2018. En diciembre el demandante viajó allí un mes y volvió solo a España. La crisis sobrevino a principios de 2019 cuando el mismo inició una nueva relación, relación que reconoce en el whapsapp de 29 julio 2019 ; no obstante se reconciliaron . En los whaps de 18-6-2019- doc.3- él le dice que ‘Me trasladaré a Nueva Zelanda. Mejor opción para todos’. Días después la madre inscribió el menor en una guardería de allí, como resulta del whatsapp de 8 julio 2019. El 11 julio 2019 el demandante solicitó y obtuvo en el Ministerio de Justicia español el certificado de antecedentes penales necesario para tramitar la obtención de su permiso de trabajo en Nueva Zelanda. En el whatsapp de 27 julio 2019 le dijo a la demandada que finalmente tenía dudas sobre su relación y le manifestó ‘Así, tú sigues cobrando la ayuda del gobierno y podrás vivir allí para siempre con Estanislao, tu familia y amigos. Algún día encontrarán una persona que te quiera y piense igual que tú. Y esa persona no soy yo. Lo siento’ Pero luego él volvió a cambiar de opinión y empezó a buscar trabajo en Nueva Zelanda como ingeniero, incluso el 13 agosto 2019 llegó a aceptar un puesto de trabajo en …, con fecha de inicio 1 octubre 2019; el 23 septiembre2019 envió una solicitud de empleo a otra empresa de Auckland, tuvo la entrevista el 12 diciembre 2019. Le envió el 25 noviembre2019 (…), una semana antes de abandonar España, la carta de presentación que había preparado para cubrir un puesto de trabajo como ingeniero ofertado por la empresa … en NZ y en ella dejaba claro que pensaba reunirse con ella y su hijo. El permiso de trabajo lo obtuvo el 5 septiembre 2019 por 24 meses desde la fecha de entrada a NZ, luego no tramitó un visado con él dice, porque las estancias allí como turistas no puede ser superior a 90 días, tal y como hizo en las dos ocasiones anteriores en las que tramitó visados y con billetes de ida y vuelta-doc.5 a 8 de la demanda-, mientras que el último de diciembre de 2019 viajó con permiso de trabajo y con billete solo de ida. El permiso de trabajo que solicitó y obtuvo, es el que pueden solicitar las personas cuya pareja se encuentra en Nueva Zelanda y no está condicionado al mantenimiento de un empleo, sino que su titular tiene derecho a permanecer en el país durante 24 meses desde su primera entrada. La falta o pérdida del trabajo no produce la extinción del permiso, sino por la expiración de los 24 meses de vigencia. En conclusión, no viajó para convencerla de que volviera, como dice, sino para trabajar y vivir allí los tres; es más, puso en alquiler la vivienda que fuera familiar y así puso el anuncio correspopndiente-doc.13-. En el whatsapp de 29 noviembre 2019 le comunicó que el 30 noviembre 2019 era su último día de trabajo en la empresa …. Salió de España el 2 diciembre2019 y una vez en Auckland se dio de alta en el servicio sanitario local, el 12-2019- doc.15-, manifestando en la instancia de inscripción que tenía residencia permanente en NZ. Es decir, se inscribió en el sistema público sanitario en la que declaraba su residencia permanente en NZ que es lo que le daba derecho a beneficiarse de las prestaciones del mismo; si no hubiera marcado esa casilla hubiera incurrido en un fraude al sistema público de salud Finalmente diremos que Estanislao estudia mediante clases particulares el idioma catalán que el padre paga directamente a la profesora. En conclusión, estimamos que no hay retención ilícita de acuerdo con el art. 13 a) del Convenio de La Haya de 25 octubre 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional que exceptúa expresamente la restitución cuando el titular del derecho de custodia ‘había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención’, siendo significativo que el demandante ponga la demanda casi dos años después de que madre e hijo se encuentren en Nueva Zelanda. Pero es que, además, se aportó al rollo alegaciones, no negadas por el apelante, según las cuales el mismo ha instado una demanda sobre guarda y custodia en un Juzgado de Familia de Auckland que se le notificó a la demandada el 29 de septiembre. Entre los documentos que aporta se encuentra una carta de 20 febrero 2020 que la Autoridad Central de Nueva Zelanda envió a su homóloga española para poner en su conocimiento que la misma rechazó tramitar la solicitud de restitución presentada por el padre, rechazo que se fundamentaba básicamente en el hecho de que, según información facilitada por el propio Sr. Aureliano, resulta que el mismo dio su consentimiento al cambio de residencia habitual de su hijo. Él conocía la existencia de dicha carta y de la inadmisión a trámite de su solicitud de restitución, información que ocultó a la autoridad judicial en ambas instancias, por lo que no podemos sino desestimar el recurso”.

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