La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera, de 2 de noviembre de 2023 , recurso nº 841/2023 (ponente: Daniel Rodríguez Antúnez», confirma la decisón de instancia que y declaró ilícito la retención internacional en Colombia del menor Edemiro efectuado por el demandado, sobre el hijo menor común de ambos, con las siguientes consideraciones:
«(…) . Como punto de partida debemos recalcar que el objeto del presente litigio, también en esta alzada, ha quedado restringido a la declaración de ilicitud de la retención internacional del menor Edemiro en Colombia.
Esa es la concreta pretensión ejercitada por la demandante, y la misma encuentra sustento en el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980 (suscrito tanto por España como por Colombia), al margen y adicionalmente a la cuestión relativa a la restitución del menor, también contemplada por el mismo Convenio (y de cuya resolución resulta competente la autoridad designada por Colombia, en este caso, como estado requerido).
Por tanto, al margen de la competencia de la autoridad judicial o administrativa colombiana correspondiente, de conformidad con el referido Convenio, para dirimir la restitución del menor, lo cierto es que el juzgado de primera instancia de Tudela, como último lugar de residencia habitual del menor en España, también ostenta competencia para este concreto pronunciamiento declarativo sobre la ilicitud de la retención, de conformidad con lo previsto en el art. 778.sexies de la LEC, el cual determina que «Cuando un menor con residencia habitual en España sea objeto de un traslado o retención internacional, conforme a lo establecido en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable, cualquier persona interesada, al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional, podrá dirigirse en España a la autoridad judicial competente para conocer del fondo del asunto con la finalidad de obtener una resolución que especifique que el traslado o la retención lo han sido ilícitos, a cuyo efecto podrán utilizarse los cauces procesales disponibles en el Título I del Libro IV para la adopción de medidas definitivas o provisionales en España, e incluso las medidas del artículo 158″.»
«(…) El recurso de apelación que nos ocupa denuncia inicialmente una vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente reconocido, el de la tutela judicial efectiva, sin exponer ni desarrollar, sin embargo, un razonamiento y argumento explicativo de tal denuncia.
Lejos de lo referido tan gratuitamente por la parte apelante, encontramos que en el caso que nos ocupa se han respetado íntegramente los derechos de ambas partes por parte del Juzgado de primera instancia en toda la tramitación del procedimiento, desarrollado conforme a las prescripciones legalmente determinadas para estos casos en los arts. 778 quáter y ss. LEC y con entera garantía del derecho del recurrente a ser oído en sus alegaciones y a proponer pruebas de su interés».
«(…) En segundo lugar el recurso de apelación que nos ocupa rechaza la declaración de ilicitud de la retención del menor Edemiro en Colombia, argumentando para ello que se ha vulnerado el principio de cosa juzgada. Alega para ello el recurrente que la cuestión ya está judicialmente resuelta, en concreto en resolución de fecha 24 de marzo de 2023 dictada por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Palmiera, por cuanto la misma deniega la restitución internacional del menor, entendiendo el recurrente que dicho pronunciamiento resuelve implícitamente la licitud de su retención en Colombia.
Primeramente debemos refrendar, fuera de toda duda, que nos encontramos ante un palmario caso de retención ilícita del menor, toda vez que, como consta documentado en el procedimiento, y no es discutido ni siquiera por el apelante, la realidad habida ha consistido en que en el verano de 2022, ostentando ambos progenitores conjuntamente la custodia del menor, ambos firmaron ante Policía Nacional una autorización para el viaje del niño con el padre a Colombia con expresa fecha de regreso estipulada (prevista para el 15 de agosto de 2022), quedando igualmente probado e indiscutido que el padre ha vulnerado tal previsión al decidir unilateralmente, y careciendo de título jurídico alguno para ello, la permanencia del menor en Palmira (Colombia).
Resulta de aplicación al caso que nos ocupa el referido Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980, el cual pretende según su expositivo inicial «proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita» con la finalidad de «garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita», partiendo por tanto de la neta diferenciación entre el lugar de residencia habitual (que en este caso es DIRECCION000 en España) y el lugar de traslado o retención del menor (en este caso, … en Colombia). El sustento esencial del Convenio es la preservación del interés del menor identificado con la permanencia en su entorno vital en el lugar de residencia habitual, previendo para ello su inmediato retorno cuando es desplazado o retenido en otro Estado, como forma de restablecimiento de su status quo.
De esta forma, el art. 3 del Convenio entiende como traslado o retención ilícita de un menor no sólo la producida «con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención», sino también la que tiene lugar «Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención», que es el caso en que nos encontramos. El mismo precepto aclara que en el primer supuesto la atribución de la custodia puede derivar tanto de pleno derecho como de una decisión judicial o administrativa.
Por tanto, el hecho de que en el caso que nos ocupa el litigio judicial sobre la custodia del menor se haya impulsado y resuelto con posterioridad a su retención ilegal en Colombia no impide el análisis de la cuestión, porque conforme al Convenio de La Haya es ilícita la retención no sólo efectuada contra una custodia atribuida sino también contra una custodia ejercida de forma efectiva tanto separada como conjuntamente, y la realidad es que en agosto de 2022 la custodia del menor Edemiro la ostentaban y ejercían conjuntamente sus dos progenitores, y no sólo el Sr. Eladio , siendo que la decisión del lugar de residencia de todo hijo menor compete a esas facultades custodias inherentes a la patria potestad, por lo que es evidente que la retención del menor en Colombia, decidida unilateralmente por uno solo de los progenitores en un momento temporal en el que la custodia la ostentaban y ejercían ambos, es manifiestamente ilícita».
«(…) Pues bien, aclarado lo anterior, el único motivo planteado en elrecurso de apelación es, como decimos, la posible concurrencia de cosa juzgada sobre la cuestión de la ilicitud de la retención del menor en Colombia.
No compartimos sin embargo la concurrencia de tal excepción.
En primer lugar, la sentencia de 24 de marzo de 2023 del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Palmira no resuelve sobre la declaración de ilicitud de la retención del menor Edemiro en Colombia. Por el contrario, resuelve un aspecto distinto y diferenciado, como es su restitución inmediata a España. Y lo cierto es que, con el tenor del Convenio de La Haya de 1980, se trata de dos aspectos no condicionantes el uno del otro, de manera tal que puede haber tenido lugar una retención ilícita y no proceder, sin embargo, la restitución del menor. Así se deriva de la dicción de los arts. 12 y 13 del Convenio, que habilitan a las autoridades judiciales del Estado requerido (aquel en el que se encuentra el menor) para denegar la restitución por determinadas causas y circunstancias, y ello aun cuando el menor «haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3», según determina el art. 12.
En otras palabras, la decisión de retornar al menor sí contiene implícitamente la declaración de que su traslado o retención ha sido ilícito, por cuanto procede tal regreso por motivo de dicha ilicitud. Pero en sentido inverso, es perfectamente posible en el Convenio que el traslado o retención sean ilícitos en el sentido del art. 3 (como lo es, manifiestamente, en el caso que nos ocupa según lo antes analizado) pero que, por excepción, no se acuerde el retorno del menor por determinadas circunstancias particulares que relaciona el Convenio (en concreto, los arts. 12 y 13 del Convenio referencian la integración del menor en su nuevo medio; el ejercicio inadecuado de su custodia en su lugar originario de residencia; la exposición del menor a riesgos o peligros físicos o psíquicos; o la oposición del menor en función de su edad y grado de madurez). Redunda en tal consideración el hecho de que, como ha quedado antes expuesto, el art. 778.sexies de la LEC regula un procedimiento específico para la declaración de ilicitud, a tramitar por los juzgados del domicilio del menor, «al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional», lo que evidencia la compatibildiad de uno y otro supuesto y, en definitiva, la inexistencia de cosa juzgada planteada por el recurrente.
En segundo lugar, adicionalmente a lo indicado, no puede esta Sala dejar de advertir que la repetida resolución del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Palmira difícilmente puede desplegar efecto de cosa juzgada dada su absoluta falta de motivación y argumentación para la decisión que adopta (que, en cualquier caso, y conforme a lo ya indicado, no es una decisión sobre ilicitud de la retención, sino sobre el retorno del menor). El documento ni siquiera referencia la eventual intervención de un organismo público en defensa del interés del menor (como el Ministerio Fiscal en España), no cita ni referencia el Convenio de La Haya y no contiene, como decimos, ninguna razón expositiva que motive la decisión que adopta. Se desconoce, por tanto, si el juzgado colombiano ha estimado lícita o ilícita la retención del menor, como se desconoce también si deniega su retorno a España por alguna de las circunstancias de excepción de los artículos 12 y 13 del Convenio de La Haya (y, en su caso, por cuál o cuáles circunstancias en concreto y en base a qué pruebas acreditadas), por lo que evidentes razones de seguridad jurídica impiden extender el efecto de cosa juzgada en el sentido pretendido por el aquí recurrente.
Por todo lo razonado, se desestima el recurso de apelación».
