El Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, de 27 de noviembre de 2020  desestima un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra un auto de instancia que acordó la constitución de la adopción de un menor marroquí con los siguientes argumentos:

“(…) 1º.- Se impugna por el Ministerio Fiscal la resolución de instancia, en cuanto acuerda la Adopción de la menor por los adoptantes. Consta en autos que la referida menor Demetrio , nació en Marruecos el día …. -2009, fue declarada en situación de abandono mediante resolución del Tribunal de Primera Instancia de … el día 7 de noviembre de 2016, haciéndose entrega de la menor a los hoy adoptantes, acogiéndose a las normas de la Kafala, constituyendo lo que se denomina en derecho marroquí tutela dativa (incluso lo denominan a veces adopción), y acordando en auto de 8 marzo 2017 la entrega en adopción de la referida menor a los mismos que fue realizada el 6 abril 2017, trasladándose a Ceuta con los referidos, donde desde ese año esta escolarizada en el Colegio de Educación Infantil y Primaria…. Como ya se indicaba en el Auto de esta Sala de 12 de marzo de 2018 se hace necesario determinar cual es la legislación aplicable y la institución de protección de menores a la que debe asimilarse la Kafala constituida por las Autoridades marroquíes competentes. Se trata de una menor que está residiendo en España, bajo la guarda y cuidado de los instantes, a quienes se ha otorgado la tutela dativa Kafala por la autoridad judicial competente del país de origen, que solicita ante las autoridades judiciales españolas la constitución de la adopción. “El art. 9,5º cc, según redacción dada por Ley 54/2007, de 28 de diciembre de Adopción Internacional, dispone que la adopción internacional se regirá por las normas contenidas en dicha Ley y que las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirán efectos en España con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopción internacional. La competencia para la constitución de la adopción a los Juzgados y Tribunales españoles la atribuye el art. 14 de la Ley de Adopción Internacional. Son los arts. 18 y 19 de la referida Ley los que determinan la legislación aplicable al presente supuesto, que es la ley española, en tanto el adoptando tiene su residencia habitual en España en el momento de constitución de la adopción (art. 18.a) y adquirirá, en virtud de la adopción, la nacionalidad española (art. 19.1º.b). Tal y como se ha recogido en la Res. DGRN 15 julio 2006, la Kafala es una institución de protección de menores equiparable al acogimiento familiar en España, indicando la referida resolución que (…). La Sala estima, que en el presente caso de constitución ex novo de una adopción de un menor extranjero, que se encuentra en régimen de acogimiento familiar, no se requiere la propuesta previa de la entidad pública de conformidad con el art. 176 Cc. Dicha propuesta previa se exige en los supuestos de adopción de un menor que ha sido previamente declarado en situación de desamparo por la entidad pública, como resulta coherente con la regulación en materia de protección de menores y con las atribuciones o competencias que en esta materia tiene la Administración. Corresponde a la entidad pública, después de declarar a un menor en situación de desamparo, y de asumir su tutela por disposición legal, como tutora del menor, valorar los supuestos en los que procede la constitución de un acogimiento; tiene atribuida la competencia para la constitución del acogimiento simple y para la constitución del acogimiento preadoptivo cuando no hay oposición de los padres biológicos y le corresponde finalmente presentar la demanda de constitución de acogimiento preadoptivo cuando hay oposición de los padres biológicos. Es por ello que la ley exige una propuesta previa de adopción, cuando el menor se encuentra en acogimiento preadoptivo constituido por la autoridad judicial a petición de la entidad pública o por la propia entidad pública o cuando el menor se encuentra en situación de acogimiento simple en determinadas circunstancias, en tanto la entidad pública actúa como tutora del menor y el art. 176 Cc excluye la necesidad de la referida propuesta previa, cuando ha transcurrido un año, es decir, cuando la situación de acogimiento (el precepto habla de guarda con fines de adopción) se ha prolongado lo suficiente para entender que ya no es necesaria la intervención de la Administración. Estos supuestos son totalmente diferentes a los que se plantean en la constitución de una adopción de un menor extranjero, cuya situación de acogimiento viene determinada por resolución de la autoridad competente del país de origen del menor. La intervención de la entidad pública en estos supuestos se limita a garantizar la concurrencia de las condiciones de idoneidad del adoptante o adoptantes y el positivo seguimiento del acogimiento una vez el menor se traslada a España, pero no es la institución o autoridad que ha constituido el acogimiento o ha solicitado su constitución y su intervención no viene determinada por su condición de tutora legal del menor extranjero. Si la medida de protección de menores adoptada por la autoridad competente extranjera es asimilable a una tutela, el propio art. 176 no exige la propuesta previa, permitiendo a los adoptantes la petición directa ante los Juzgados, sin perjuicio de que en estos casos, como en los demás, debe valorarse por el Juez las condiciones de idoneidad de los adoptantes o adoptante y la concurrencia de las demás condiciones y requisitos exigidos en la ley. En el auto recurrido se examina la concurrencia de todos los requisitos necesarios, para que la adopción se lleve a efecto, y así parece que los adoptantes reúnen la capacidad necesaria, han prestado su consentimiento y catorce años más que el adoptado, habiendo prestado éste su consentimiento, no siendo necesario el consentimiento de los padres biológicos ante las circunstancias concurrentes, y destacando especialmente la buena adaptación de la menor, el hecho de estar conviviendo con los actuales guardadores desde hace varios años, el mismo hecho de que la autoridad marroquí les confiara la menor a través de la kafala, etc…, son datos que llevan a la Sala a entender justificado el beneficio del la menor en la presente adopción, por todo lo cual y con desestimación del recurso, es procedente la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos”.