La sustracción de la menor por la madre resultó ilícita y ésta tiene que ser restituida a su padre en Venezuela (SAP Pontevedra 1ª 20 octubre 2020)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, de 20 de octubre de 2020 confirma la sentencia del Juzgado de Pontevedra que desestimó la alegación de la madre, que viajó de Venezuela a España con su hija, que justificaba el traslado debido a la particular situación jurídico-política que en la actualidad atraviesa la República Bolivariana de Venezuela. También rechazó el argumento sobre la existencia de irregularidades cometidas en los diversos procesos de familia seguidos entre las partes en relación con la custodia de la menor. La sentencia hace alusión a los actos propios de la madre, a su intervención efectiva en dichos procesos, y constata que su resultado, supuestamente favorable a sus intereses, contradice las alegaciones sobre la existencia de una persecución por parte de los órganos judiciales venezolanos. Simultáneamente la juez aprecia la buena fe del padre, que habría realizado todos los esfuerzos necesarios para consensuar las medidas en relación con la niña, y razona que en los litigios seguidos en Venezuela se respetaron los derechos de la madre, en particular el principio de audiencia bilateral. La sentencia también constata la existencia de una resolución judicial dictada en el estado de residencia de la niña que declara ilícito su traslado. Para justificar su posición la Audiencia realizá un extensisimo razonamiento, del que extraemos solamente algunos pasajes :

“(…), el marco jurídico en el que se desarrolla el litigio viene constituido por el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980, ratificado por España por instrumento de 28 de mayo de 1987. El objeto del proceso en esta segunda instancia resulta coincidente con el desarrollado ante el juzgado de familia de primer grado, y atañe esencialmente a la determinación del carácter ilícito del traslado de la menor por infracción del derecho de custodia del demandante, y al análisis de los tres motivos de oposición esgrimidos por la demandada en su contestación. La interpretación y aplicación de los preceptos del Convenio que regulan las cuestiones controvertidas, exige partir de la determinación de los hechos relevantes. La siguiente relación de hechos se fundamenta en el consentimiento de ambas partes, (hechos consentidos, exentos de prueba, relacionados en la sentencia y no discutidos en esta alzada) y en la prueba documental aportada al proceso (…)”.

La Sentencia confirma la sentencia del Juzgado de Pontevedra que desestimó la alegación de la madre, que viajó de Venezuela a España con su hija, que justificaba el traslado debido a la particular situación jurídico-política que en la actualidad atraviesa la República Bolivariana de Venezuela. También rechazó el argumento sobre la existencia de irregularidades cometidas en los diversos procesos de familia seguidos entre las partes en relación con la custodia de la menor. La sentencia hace alusión a los actos propios de la madre, a su intervención efectiva en dichos procesos, y constata que su resultado, supuestamente favorable a sus intereses, contradice las alegaciones sobre la existencia de una persecución por parte de los órganos judiciales venezolanos. Simultáneamente la juez aprecia la buena fe del padre, que habría realizado todos los esfuerzos necesarios para consensuar las medidas en relación con la niña, y razona que en los litigios seguidos en Venezuela se respetaron los derechos de la madre, en particular el principio de audiencia bilateral. La sentencia también constata la existencia de una resolución judicial dictada en el estado de residencia de la niña que declara ilícito su traslado. Para justificar su posición la Audiencia realizá un extensisimo razonamiento, del que extraemos solamente algunos pasajes :

“(…), el marco jurídico en el que se desarrolla el litigio viene constituido por el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980, ratificado por España por instrumento de 28 de mayo de 1987. El objeto del proceso en esta segunda instancia resulta coincidente con el desarrollado ante el juzgado de familia de primer grado, y atañe esencialmente a la determinación del carácter ilícito del traslado de la menor por infracción del derecho de custodia del demandante, y al análisis de los tres motivos de oposición esgrimidos por la demandada en su contestación. La interpretación y aplicación de los preceptos del Convenio que regulan las cuestiones controvertidas, exige partir de la determinación de los hechos relevantes. La siguiente relación de hechos se fundamenta en el consentimiento de ambas partes, (hechos consentidos, exentos de prueba, relacionados en la sentencia y no discutidos en esta alzada) y en la prueba documental aportada al proceso (…)”.

“25. El motivo de oposición sostenido por la recurrente en este apartado se desdobla en diversas consideraciones que, en cierto modo, se solapan con cuestiones que dan fundamento a otras causas de oposición, en particular con relación a la prevista en el art. 20 del Convenio. En esencia, se sostiene que la ausencia de vínculo padre-hija, la situación política que atraviesa el país de origen, y la particular circunstancia de que el promovente es el hijo del presidente del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela, -personaje crucial de la cúpula dirigente-, exponen a la madre a un riesgo cierto de ver destruido el vínculo maternal si se produce la forzada restitución de Inés a su país de origen. No compartimos el argumento de la parte recurrida, respecto a que esta última alegación constituye un hecho nuevo, de imposible introducción en la segunda instancia, por la doble razón de tratarse de una cuestión que consideramos implícitamente introducida durante la primera instancia, -a la que la sentencia se refiere expresamente-, y por la peculiar naturaleza de esta clase de proceso, que consiente operar con técnicas de flexibilidad procesal en cuanto a la alegación y prueba de los hechos, en línea con lo previsto con carácter general en nuestra legislación para los procesos de familia.

26. En puridad, bajo el amparo de la causa de oposición prevista en el apartado b) del art. 13 del Convenio, – de interpretación estricta, como el resto de causas, según se viene repitiendo-, caen aquellas situaciones en las que el opositor consiga acreditar que la integridad física o psíquica del menor está en riesgo en el caso de que prospere la pretensión de reintegración. En el caso, la alegación tiene un doble contenido: de un lado el hecho, que intentó acreditarse con la prueba pericial de parte, relativo a la falta de un vínculo efectivo de la niña con el padre, y de otro la alegación de que el riesgo para la madre derivaría inevitablemente en un riesgo de menoscabo psíquico para la menor. La alusión a un supuesto » tiroteo» presenciado por la menor carece del más mínimo soporte probatorio, más allá de la presentación de copia de una noticia de origen desconocido.

27, Sobre el primer grupo de razones han versado las dos pruebas periciales practicadas en el proceso: el informe de la psicóloga del Equipo Psicosocial, Sra. Erica , y el informe presentado por la madre, elaborado por la psicóloga Sra. Estefanía . La juez de instancia ha conferido mayor credibilidad al primero, mientras que la recurrente razona sobre la base de la superior credibilidad de las conclusiones del segundo. La Sala comparte la conclusión de la sentencia, por las razones que expresamos a continuación.

28. El punto de partida de la sentencia de primera instancia, cuando subraya la mayor objetividad de la pericial elaborada por la psicóloga del Imelga, nos parece incuestionable. No se trata de un prejuicio, o de una asunción acrítica de las conclusiones de la Sra. Erica , sino de la constatación de que la falta de vinculación previa con las partes, y la propia forma de designación de la perito de un instituto público, elimina o reduce al extremo el sesgo de parcialidad inevitable en todos los informes de parte, pues evidentemente, si el informe de la Sra. Estefanía no apoyara la tesis demandada, puede presumirse que no hubiera sido aportado al proceso, o se hubiera aportado otro de contenido diferente. Pero al margen de esta elemental consideración, -que está en la naturaleza de las cosas-, nos parece que los dos informes no difieren sustancialmente en sus conclusiones, en la medida en que nos sitúan ante un escenario sobre el que la lectura de los escritos de las partes ilustra suficientemente: que el enfrentamiento entre los dos progenitores ha trascendido a la menor, y que ésta presenta un estado de ansiedad, incluso con «cierta sintomatología psicosomática», a consecuencia de la situación provocada por el conflicto entre sus progenitores. No es función de la presente resolución determinar cuál es la causa de este estado, o asignar responsabilidades a uno u otro progenitor por el hecho de que la niña, con cinco años de edad, se encuentre inmersa en una situación de conflicto, y se haya identificado con la posición de la madre.

29. El resultado de las entrevistas mantenidas con Inés por las dos psicólogas, permite formar criterio sobre su actual situación, pero en ninguno de los dos informes encontramos soporte para afirmar que si la niña retoma el estado de cosas que existía en el momento anterior a su traslado, se causaría un perjuicio irreparable, o se pondría irremisiblemente en riesgo su estabilidad psíquica, al menos en un grado superior al que actualmente existe, o al generado por el hecho de su salida forzada y clandestina de Venezuela. Nos parece que el recurso de apelación no identifica el grave riesgo al que alude el Convenio. La falta de vinculación con la figura paterna constituye una evidencia, y resulta por completo habitual en litigios de familia en los que existe un enfrentamiento de los progenitores en relación con los deberes de custodia, pero son los órganos judiciales venezolanos los competentes para adoptar las medidas precisas para conjurar esa situación. Dicho en otros términos, el grave riesgo al que alude el art. 13, b) del Convenio se identifica con situaciones objetivables, que denoten que, con una alta probabilidad, el menor va a sufrir un detrimento en su salud física o psíquica; el precepto es de interpretación estricta y opera al margen de la normal situación de tensión emocional propia de todo proceso de esta clase. El rechazo de la menor a la figura paterna, producto de la situación de tensión vivida entre los progenitores, no evidencia por sí mismo la presencia de tal riesgo. Precisamente, la finalidad del proceso de familia debe ser la de retomar una relación de normalidad en la convivencia de la menor con sus progenitores, de forma que ésta resulte ajena al enfrentamiento existente entre aquéllos, pero resulta por completo extraño a nuestro ámbito de conocimiento en el presente proceso valorar el régimen de custodia más favorable para los intereses de Inés . En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

30. A diferencia de lo que razona la sentencia de primera instancia, resulta puesto en razón sostener que si la restitución de la menor a Venezuela en compañía de la madre, supusiera la destrucción del vínculo maternofilial, ello redundaría en un riesgo psíquico para la menor, capaz de integrar la causa de oposición que se viene analizando. Esta cuestión se solapa con el motivo de oposición articulado en ultimo lugar, que abordaremos a continuación. Pero una vez más tenemos que recordar que las causas de oposición al traslado ilícito obligan a una interpretación restrictiva, y que corresponde a quien las alega acreditar su existencia. Consideramos que el riesgo psíquico o físico de la menor no ha quedado acreditado. Se desestima el motivo. Contradicción de la medida de restitución con los principios en materia de derechos humanos y libertades fundamentales, (art. 20 del Convenio).

31 El fundamento fáctico de la causa de oposición prevista en el art. 20 se desarrolla como línea argumental a lo largo de todo el recurso y, como se ha visto, daba también soporte a la alegación de que el retorno de la niña pondría en peligro la vida o la libertad de la madre. El demandante es hijo del presidente del Tribunal Supremo de Venezuela, persona frente a la que se han adoptado medidas restrictivas por parte de la Unión Europea y del Gobierno de los Estados Unidos de América. Tal hecho se acredita con la documentación aportada con la demanda y resulta, además, notorio para la comunidad internacional. De la misma forma, la situación política en Venezuela, y el deterioro progresivo de los estándares internacionales de protección de los derechos humanos, resultan también hechos generalmente conocidos por la opinión pública internacional. El informe de la misión especial, presentado al Consejo de Derechos Humanos en cumplimiento de la resolución 42/25, de 27.9.2010, unido a las actuaciones, ilustra elocuentemente sobre esta realidad. Sin embargo, al igual que razona la sentencia, y tal como argumenta en su escrito de oposición el Ministerio Fiscal, de tal constatación no se sigue necesariamente la concurrencia de la causa de oposición invocada por la recurrente.

32. Como señala el Informe Pérez Vera, la excepción constituye la concreción al caso de la excepción de orden público, prevista habitualmente en los textos internacionales. En su virtud, el retorno del menor podrá denegarse cuando, a pesar de la concurrencia de los requisitos generales para declarar ilegal la sustracción, existe el riesgo de que se vulneren los derechos humanos. El Convenio parte de la asunción de que, ante tan grave circunstancia, no puede sostenerse que las autoridades judiciales del Estado de residencia del niño sean las que se encuentran en mejores condiciones para decidir sobre los derechos de custodia y visita. El carácter excepcional de la norma resulta de su propia sistemática, al regularse de forma independiente del resto de causas de oposición. Su estimación, por tanto, queda condicionada a la acreditación de que, en efecto, si se accede a la pretensión de restitución, los derechos más básicos del menor, protegidos por las convenciones internacionales vigentes en nuestro caso en España, (Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convenio Europeo de los Derechos Humanos, Convención de los Derechos del Niño, Carta Europea de los Derechos del Niño, Carta Europea de los Derechos Fundamentales), resultarían puestos en cuestión. Lo mismo acontecería en el caso de que existiera riesgo de vulneración de los derechos fundamentales previstos en el capítulo segundo del Título I de la Constitución Española, que habrán de interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales anteriormente mencionados, ratificados por España, ( art. 10.2º CE).

33. El motivo, desarrollado en el expositivo cuarto del recurso de apelación, se concreta en tres apartados: las vulneraciones de derechos producidas en los procesos de familia tramitados en Venezuela, las actuaciones llevadas a cabo sobre la familia de la apelante por las autoridades venezolanas en represalia a su actitud y, en tercer lugar, el propio contexto general en que se desenvuelve el sistema jurídico venezolano.

34. Ya hemos señalado anteriormente que queda fuera de la jurisdicción de este tribunal, en el marco del presente proceso, la corrección procesal o sustantiva de las resoluciones dictadas por los tribunales de Venezuela. Nuestro enjuiciamiento habría de limitarse exclusivamente a comprobar si tales pronunciamientos han vulnerado derechos fundamentales de la demandada, no a comprobar si aquellas decisiones resultaron justificadas en cuanto al fondo, o motivadas por una supuesta actitud obstativa de la madre. No se trata, como sostiene el recurso, de que a los jueces españoles les parezca o no razonable que » en un plazo de cuatro meses se pase de una situación de contactos esporádicos padre e hija a un escenario de custodia compartida». Esta constatación no nos incumbe. Lo que debemos analizar es si las medidas adoptadas lo han sido con respeto al principio de contradicción, o si la madre ha tenido la posibilidad procesal de intervenir conforme a lo dispuesto en las leyes procesales venezolanas, y eventualmente si su falta de audiencia puede suponer una lesión de su derecho fundamental al proceso debido.

35. No encontramos en las alegaciones de la recurrente motivos concretos para afirmar que así hubieran sido las cosas. Por de pronto, nos consta la existencia de un procedimiento seguido de mutuo acuerdo, en el cual consta la firma de la madre en el convenio, finalmente homologado por la resolución de 20 agosto 2020, así como la intención de la demandada en el proceso de mediación. La afirmación de que su consentimiento no fue válido carece por completo de soporte probatorio. Es cierto que la resolución que estableció el sistema de custodia compartida de 13 diciembre 2019 se adoptó inaudita parte, a instancia del padre, pero dicha decisión presentaba, – según se deduce de su contenido-, un carácter cautelar, dentro de las facultades que el juez puede adoptar en beneficio del menor, según la normativa procesal de Venezuela, (…). Con todo, como se dijo más arriba, el padre ostentaba, conjuntamente con la madre, un poder de decisión sobre la residencia de la menor, por lo que de la prohibición judicial de salida de la menor de Venezuela no puede seguirse una infracción material de ningún derecho fundamental. Como apunta el Ministerio Fiscal, en línea con lo razonado por la juez de primera instancia, en todo momento las resoluciones judiciales reconocieron a la madre el derecho de custodia de la menor. La recurrente insiste en la arbitrariedad del proceso de designación de la juez, pero tal circunstancia no consta en modo alguno y, como se dijo, no puede entrar este tribunal a analizar la legitimidad de las normas de competencia o de procedimiento de los tribunales venezolanos. El análisis de las resoluciones aportadas no nos permite concluir que se hubiera vulnerado el art. 24 de la Constitución, el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, o el art. 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

36. Resta la cuestión relativa a la comisión de actos de violencia sobre la familia de Doña Constanza . La afirmación de que la privación de libertad del padre y de la hermana de la madre, constituyeron actos de represalia ilegítimos por parte de las autoridades de Venezuela, instigado por el abuelo de la menor, no nos consta acreditada. No podemos asumir acríticamente el relato que ofrece la demandante sin conocer exactamente las circunstancias concretas en que se produjo aquella detención. Es cierto que el Cónsul General de España en Caracas emitió un informe en el que daba cuenta de su personación en el momento de la detención, de la presencia de una nutrida fuerza pública, y del hecho de que la juez encargada del caso le manifestara que se encontraba al habla con el presidente del Tribunal Supremo de Venezuela, que, en la apariencia de las cosas que se le mostró al Cónsul, dirigía el dispositivo. No vemos obstáculos para tomar en cuenta dicho documento, procedente de una autoridad española, cuya autenticidad no ha sido cuestionada. Sin embargo, con el relato de las cosas que refleja el documento no podemos afirmar la existencia de una vulneración de derechos fundamentales de la menor ni de la recurrente, impeditiva de la restitución de la niña, en el sentido limitado y excepcional que autoriza el art. 20 del Convenio. Insistimos en que la calificación de las detenciones como un acto de represalia no queda suficientemente acreditada, como tampoco la existencia de amenazas o coacciones a la madre, que fueron denunciadas ante la jurisdicción penal, pero que quedaron archivadas definitivamente, por motivo de la falta de jurisdicción de los tribunales españoles, por resolución firme de este mismo órgano provincial. La Sala no puede acompañar a la apelante en su relato, conformado sobre la base de relacionar los hechos anteriormente descritos con la situación de pérdida de libertades, y con el deterioro de los valores democráticos, acontecido en los últimos años en la República Bolivariana de Venezuela. La causa de oposición del Convenio exige la acreditación de hechos concretos, de los que el tribunal pueda deducir la existencia de una vulneración, -o de la probabilidad razonable de que ello acontezca-, de derechos fundamentales derivados de la restitución forzosa de la menor, y esta convicción no la hemos obtenido. De lo contrario, como sostiene la sentencia objeto de recurso, se legitimaría cualquier traslado de menores con residencia en Venezuela, o en cualquiera de los Estados parte del Convenio, de los que existan sospechas de que no respetan los estándares de protección de los derechos fundamentales.

37. En consecuencia, el recurso de apelación debe verse desestimado. La sustracción resultó ilícita y la niña tiene que ser restituida al país de su residencia de origen. La sentencia ha determinado la obligación de la madre de hacer entrega de la menor al padre, en la sede de Juzgado, para que por éste se lleve a efecto la restitución; sin embargo, la Sala considera necesario precisar que dicho pronunciamiento debe entenderse como subsidiario a la ejecución voluntaria, acordada de mutuo acuerdo por los progenitores, en el entendimiento de que, si existe acuerdo, también será posible que la madre restituya directamente a la niña a su país de origen. Con esta matización, el recurso de apelación debe verse desestimado”.

”.

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