La Audiencia de Barcelona confirma la no devolución de un menor a Singapur en una extensísima sentencia (SAP Barcelona 18ª 12 junio 2020)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 12 de junio de 2020, desestima el recurso de apelación contra una decisión de instancia que se pronunció sobre una demanada de restitución de menor por sustracción internacional en Singapur. La Sentencia recurrida considera que el domicilio de la familia está en Singapur y su crisis regulada por sentencia de aquel país, con cinco procedimientos judiciales, pero también con dos denuncias de la madre por agresiones, aparte de otras, que la juez relaciona. Afirma que la madre no discute la ilicitud del traslado y da razones de no haber llevado a cabo la exploración del menor, ni el informe pericial. Cita y analiza los arts. 1, 3, 8, 20 y 13 b del Convenio de la Haya y la STEDH de 21 de julio de 2015 (S. contra Polonia y G.S. contra Georgia) y valora que la madre, aprovechando las vacaciones de verano, decidió no volver a Singapur, imposibilitando el cumplimiento del régimen de guarda establecido judicialmente, pero considera las dificultades del padre para empatizar con las necesidades de Maximino. Concluye que la solución no era salir del país y niega que concurra la causa del art. 13 b. Analiza a continuación si los malos tratos han provocado una situación de desamparo ( art. 3 del Convenio de Estambul), y entiende que las dos denuncias penales, la orden de protección, la petición de ayuda al consulado y la testifical acreditan la inactividad de las autoridades singapurenses antes las situaciones vividas o experimentadas por la madre y el padecimiento del hijo. Concluye que ello justifica la no devolución del menor (al amparo de los arts. 20 y 13 b del Convenio), por la falta de investigación de los hechos y por todo ello desestima la demanda. El razonamiento de la Audiencia Provincial para desestimar el recurso incluye, entre otras consideraciones que:

“(…) De conformidad con el art. 20 del Convenio de la Haya de 1980, se puede denegarse la restitución del menor cuando «no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales». Según el Informe Explicativo del Convenio, la redacción, transaccional, implica una formulación restringida en relación con el Derecho de la familia y la infancia del Estado requerido. Para salvar el Convenio era preciso evitar que, por vías de hecho, se obviara la competencia normal de las autoridades de la residencia habitual del menor y por ello el art. 20, más lejos que las fórmulas tradicionales de la cláusula de orden público, exige, para poder denegar el retorno del menor invocando los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, que la autoridad en cuestión compruebe no sólo la existencia de una contradicción, sino también el hecho de que los principios protectores de los derechos humanos prohíben el retorno solicitado (…). El padre admite que en Singapur no hay una ley específica sobre violencia de género. La Freedom House califica a Singapur de ‘parcialmente libre’, los derechos humanos son sistemáticamente violados en Singapur, y las libertades civiles y de expresión están sumamente restringidas, mientras que el índice de democracia de The Economist califica a Singapur como ‘democracia defectuosa’ (…). Entendemos que ha quedado suficientemente acreditada una contradicción entre la regulación de la protección a las víctimas de violencia doméstica (en la perspectiva del menor, que es la que aquí interesa) y la de los hijos de madre soltera en Singapur en relación con la obligación de retorno. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, forman parte del ordenamiento interno ( art. 96 CE) y las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se han de interpretar de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (art. 10.2º CE) (…). Por tanto, es cierto que la protección de Maximino y de su madre en Singapur, desde la perspectiva de la violencia doméstica, no alcanza el mismo nivel que en España, pero es necesario además que se les haya desprotegido realmente y que los principios protectores de los derechos humanos impidan el retorno (…). No se ha probado, por tanto, un riesgo de desprotección de Maximino como víctima de violencia doméstica (y de su madre), que no alcanza rango constitucional, como riesgo de violación de un derecho fundamental, ni del Convenio Europeo de Derechos Humanos. No apreciamos que se pueda aplicar el art. 20, ni desde la perspectiva del Derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), ni desde la de los derechos fundamentales (derechos humanos) del menor o de su madre. No hay tampoco afectación del derecho a la libertad o a cualquier otro derecho fundamental y los principios protectores de los derechos humanos no prohíben el retorno solicitado. Ello no priva, como vamos a ver, para analizar en sede de art. 13 b del Convenio, si la situación fáctica en aquel país puede coadyuvar a la configuración de un riesgo grave para el retorno de Maximino”.

“(…) El riesgo a que se refiere el art. 13 del Convenio («un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable») viene analizado en el Informe Explicativo Vera en el sentido de indicar que el Convenio reconoce algunas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato (…). En suma, la gravedad y frecuencia de los hechos denunciados, todos ellos en el ámbito de la relación de pareja y con efecto sobre el estado psicológico del hijo, no dieron por resultado que las autoridades de Singapur protegieran a la denunciante, para ninguno de los episodios denunciados, algunos claramente agresivos y en su conjunto acreditativos prima facie de una violencia de género y doméstica, con abuso de posición de superioridad por parte del padre (…). El Auto consensuado de medidas cautelares de 3 de octubre de 2019 supuso la aceptación de facto, por el padre, de la permanencia, provisional, de Maximino en España (aunque él siguiera en Singapur y aunque no se afectara la acción de sustracción) y con suplencia en los tíos paternos para el ejercicio de visitas de fines de semana (acaso con una excesiva implicación de los tíos en detrimento de la figura del padre, en el necesario fortalecimiento del vínculo que disipe el riesgo psíquico) (…). En suma, la madre no podía sustraerse a la competencia del Tribunal de Singapur y optar individualmente por venir a España, pero concurre la causa de exclusión del retorno del art .13 b. Parece razonable defender que el traslado a España se ha producido por problemas de escolarización y tratamiento, en las especiales condiciones psicológicas del menor. Se ha acreditado haber agotado las posibilidades de una escolarización y tratamiento razonable en Singapur. De lo actuado se desprende que el regreso de Maximino a Singapur le sitúa en grave riesgo psíquico, vistos los términos en que se plantea su escolarización en aquel país, atendiendo a su delicado déficit intelectivo y las condiciones de desprotección en Singapur. En diciembre de 2019 el padre ha presentado demanda de execuátur para reconocimiento de resoluciones extranjeras sobre custodia de meenores, en concreto de la Sentencia de 28 de julio de 2016 y de una resolución de 27 de octubre de 2018 dictadas por el Tribunal de Justica d e Familia de Singapur. Esta acción, que no tiene sentido si no es para pedir la ejecución, implicará el traladotraslado de la competencia ejecutiva a nuestro país (…).

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