Aplicando los preceptos de la LOPJ cabe concluir la competencia de la jurisdicción española pese a que el demandado no tiene tal y como exige el art. 22 ter su residencia habitual en España (AAP Barcelona 7 octubre 2019)

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El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimonovena, de 7 de octubre de 2019 estima un recurso de apelación formulado contra la resolución del juzgado en el incidente de declinatoria de falta de competencia internacional en relación al juicio ordinario instado por la sociedad de nacionalidad italiana Domus fiduciaria, S.R.L. frente al ciudadano de nacionalidad austriaca D. Jose Francisco, domiciliado según demanda en Barcelona en solicitud de que se declare que el demandado estaba obligado a readquirir el 30% de las participaciones sociales de la sociedad americana domiciliada en Miami Beach Dded Latam LLC. De acuerdo con el referido Auto (con una redacción manifiestamente mejorable):  “no estamos analizando a tenor del suplico o petitum de la demanda y acciones ejercitadas el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas de la compraventa de las participaciones de la sociedad norteamericana o la cesión de los derechos de socio o cesión de intereses de participación que se derivan de dicha operación de transmisión, sometida en todo caso a los Tribunales y la jurisdicción del Estado de Florida, con arreglo a la legislación de dicho estado, sino el cumplimiento, en este caso incumplimiento por parte del Sr. Jose Francisco de la obligación de recompra de las participaciones, a su vez adquiridas por Domus asumida en la Carta de Intenciones de 4 de mayo de 2016, y como consecuencia de dicho incumplimiento la obligación en su caso de pagar la pena convencional estipulada y reclamada en la suma de 872.000€ a tenor de la escritura de hipoteca; y ello a tenor tanto de la Carta de Intenciones protocolizada el mismo 4 de mayo de 2016 día de su suscripción como de la escritura de constitución de hipoteca de 30 de mayo de 2017. Por ello no ejercitándose ningún petitum en relación a la transmisión o compra venta de las participaciones de la sociedad norteamericana ni de los derechos que derivan de ello en cuanto a socio ni de dicha sociedad en sí misma (…). Partiendo de lo anterior y entrando en el análisis del resto de motivos del recurso de apelación cabe señalar que el art. 22 ter de la LOPJ dice: ‘…’. A su vez el Artículo 22 quinquies de la LOPJ dice ‘…’. Pues bien de las actuaciones resulta que el Sr. Jose Francisco tiene como profesión la de empresario. Que tanto en la Carta de intenciones de 4 de mayo de 2016 como de su Acta de protocolización notarial de igual fecha, como en la Escritura de constitución de hipoteca celebrada un año mas tarde el 30 de mayo de 2017 el demandado figura con domicilio en la ciudad de Barcelona, en concreto en …, interviniendo en la escritura de hipoteca en su nombre Dña. Trinidad y facilitando igual domicilio del demandado, recordemos de nacionalidad austriaca. La carta de intenciones se celebra en Barcelona, al igual que el de hipoteca. Si bien emplazado en dicho domicilio da negativo, (…). En el propio poder para pleitos de 2 de octubre de 2018 acompañado a la declinatoria formulada por el demandado resulta que la Sra. Trinidad interviene en nombre y representación del Sr. Jose Francisco para otorgar el poder, figurando que éste de profesión empresario, nacional de Austria y residente en España y tiene domicilio en …. Aplicando los preceptos de la LOPJ si bien hemos de concluir que el Sr. Jose Francisco no tiene tal y como exige el art. 22 ter su residencia habitual en España en los términos que exige el articulo para considerar a una persona domiciliada en España, vistos los documentos que se han analizado en el anterior razonamiento, no puede tampoco soslayarse que su profesión es la de empresario, dispone de NIE español y el domicilio que facilita o elige a la hora de otorgar los documentos base de la reclamación ejercitada antes aquí señalados tanto la Carta de Intenciones de 4 de mayo de 2016 como en la Escritura de Hipoteca de 30 de mayo de 2017, y el propio poder para pleitos apartado junto a la declinatoria es el de Barcelona. Y de otro lado que los Tribunales españoles serán los competentes en materia de obligaciones contractuales cuando la obligación se haya cumplido o deba cumplirse en España tal y como preceptúa el art. 22 quinquies a). Y lo cierto es que la obligación objeto de la demanda deriva a tenor de la demanda de la obligación de recompra incumplida por parte del Sr. Jose Francisco de las acciones de LATAM -a su vez adquiridas por Domus que lleva anudado el petitum a su vez de pago de la pena pactada reclamada. Ninguna duda cabe en cuanto a que la obligación que sirve de base a la demanda por cuyo incumplimiento la actora reclama la pena convencional incluida en la escritura de préstamo es la contenida en la Carta de Intenciones de 4 de mayo de 2016 y en la misma escritura de hipoteca. El lugar de la obligación o locus contractus de recompra del 30% de las participaciones de LATAM por el Sr. Jose Francisco – obligación incumplida según la demanda y cuya declaración se solicita junto al pago de la pena- a la que se obligó el propio Sr. Jose Francisco fue en la ciudad de Barcelona. Es en la ciudad de Barcelona donde el hoy demandado debía cumplir la obligación de readquirir el 30% de las participaciones de LATAM, pues fue el lugar de constitución de la obligación señalado tanto en el acuerdo de intenciones como la escritura de hipoteca, junto con la designa del domicilio electivo del mismo en dicha ciudad, lugar de celebración o constitución de la obligación contenida tanto en del acuerdo o Carta de Intenciones, así como de la escritura de constitución de la hipoteca, vid también el art. 10.5º Cc. Puesto que además y a mayor abundamiento, en cuanto al lugar de cumplimiento de la obligación de pago dicho lugar debe determinarse conforme a la ley aplicable a la relación controvertida, que a falta de designa especial y al haberse celebrado los acuerdos en España será la ley española; y entendemos que con arreglo a los art. 1171 Cc norma sustantiva de aplicación, no habiéndose designado el lugar de pago de la obligación este será el del domicilio del deudor, domicilio designado de modo electivo el de la ciudad de Barcelona. Pues como ya dijimos la obligación que sirve de base a la demanda y por cuyo incumplimiento se reclama y que se contiene en la Carta de Intenciones y la Escritura de hipoteca, fue otorgada en la ciudad de Barcelona, esto es la obligación se constituyó en la ciudad de Barcelona; y constando además como domicilio facilitado por el propio Sr. Jose Francisco, el de Barcelona debemos entender que la competencia corresponde a los tribunales españoles. Y ello lo confirma la propia escritura de poder para pleitos otorgada el 2 de octubre de 2018 tras la interposición de la demanda de la que deriva la declinatoria en la que se señala igualmente como domicilio del propio Sr. Jose Francisco de profesión empresario el de Barcelona en la …, todo ello puesto en relación a mayor abundamiento con el art. 50.3º LEC previsto para un supuesto distinto de competencia territorial. Por ello el lugar de constitución de la obligación en este caso incumplida-base de la acción de incumplimiento de la obligación de recompra o de readquirir las participaciones sociales de Latam (previamente vendidas a la hoy actora) por el precio de 872.000 € con el cumplimiento de unas condiciones en tiempo y forma, base de las acciones ejercitadas declarativas y de condena, por parte del Sr. Jose Francisco al amparo de los documentos base de la reclamación, determina visto el lugar de celebración de los acuerdos o de constitución de las obligaciones y, a tenor de su actividad empresarial, fuera por ello el de la ciudad de Barcelona siendo los órganos de dicha ciudad los competentes para la resolución del conflicto. El recurso se estima”.

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