Un Juzgado de Palma de Mallorca suscita una cuestión prejudicial al TJCE sobre la eventual abusividad de una cláusula que impone el abono de los gastos de formalización y cancelación de un préstamo hipotecario (JPI Palma de Mallorca 13 marzo 2019)

El Auto del Juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca nº 17 de 12 de marzo de 2019 plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una serie de cuestiones prejudiciales con solicitud de tramitacion por el procedimiento acelerado en un supuesto de eventual declaración de nulidad por abusiva de una cláusula que impone indiscriminadamente el abono de todos los gastos de formalización y cancelación del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por un consumidor contra una entidad financiera

En el caso concreto el consumidor demandante reclama en el procedimiento de autos, en aplicación de la normativa española y europea de defensa de los consumidores y usuarios, entre otras, la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que impone indiscriminadamente el abono de todos los gastos de formalización y cancelación del préstamo con garantía hipotecaria que suscribió con la entidad financiera demandada al prestatario y la nulidad de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura por parte del consumidor a la entidad financiera, contenida en dicho contrato de préstamo hipotecario, junto a la devolución de lo indebidamente pagado por la aplicación de dichas cláusulas y como consecuencia inherente de la declaración de nulidad amparada en el art. 1.303 del Código Civil y en el principio de no vinculación al consumidor de las cláusulas abusivas establecido en el art. 6, apartado 1 de la Directiva a 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

En la parte dispositiva del Auto se reitera el Acuerdo de formular al TJUE, en el ámbito del art. 267 TFUE las siguientes cuestiones prejudiciales de interpretación de los arts. 3, 4, 5, 6, y 7 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

Cuestiones que se plantean al TJUE:

1) Se cuestiona si a la vista del art. 6.1º de la Directiva 93/13, la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula que atribuye la totalidad de los gastos de formalización, novación o cancelación de un préstamo con garantía hipotecaria, al prestatario puede sermoderada en cuanto a sus efectos restitutorios tras sudeclaración de nulidad por abusiva.
2) Se cuestiona si a la vista del art. 6.1º de la Directiva 93/13, una jurisprudencia nacional que establece que tras la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye la integridad de los gastos de formalización, novación o cancelación de un préstamo con garantía hipotecaria al prestatario, deben distribuirsepor mitad entre prestamista y prestatario los gastos denotaría y gestoría, puede considerarse una moderación judicial de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva y por tanto resulta contraria al principio de no vinculación contenido en el art. 6.1º de la Directiva 93/13.
3) Se cuestiona si a la vista del art. 6.1º de la Directiva 93/13, una jurisprudencia nacional que establece que tras la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye la integridad de los gastos de formalización, novación o cancelación de un préstamo con garantía hipotecaria al prestatario deben imponerse igualmente al prestatario el abono de los gastos detasación del inmueble y el impuesto que grava laconstitución de hipoteca derivados de la formalizacióndel préstamo, consiste en una quiebra del principio de no vinculación al consumidor de una cláusula abusiva declarada nula, y, si resulta contraria al art. 3.2º de la Directiva 93/13 la atribución al prestatario de la cargade probar que no se le permitió aportar su propiatasación del inmueble.
4) Se cuestiona si a la vista del art. 6.1º de la Directiva 93/13, resultaría contraria una jurisprudencia nacional que establece que tras la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye todos los gastos de constitución, novación o cancelación de un préstamo con garantía hipotecaria al prestatario, puede seguir surtiendo efectos para el prestatario cuando realiza novaciones modificativas o cancela la hipoteca, en elsentido de tener que seguir abonando los gastos derivadosde tal modificación o cancelación de la hipoteca, y si la atribución de esos gastos al prestatario supone una quiebra del principio de no vinculación al consumidor de una cláusula abusiva declarada nula.
5) Se cuestiona si a la vista del art. 6.1º en relación con el art. 7.1º, de la Directiva 93/13, si una jurisprudencia nacional que excluye parcialmente el efecto restitutorio de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula que atribuye al prestatario todos los gastos de la formalización, novación o cancelación de un préstamo con garantía hipotecaria, serían contrarios al efecto disuasorio frente al empresario consagrado en el art. 7.1º de la Directiva 93/13.
6) Se cuestiona si a la vista del principio de no moderación de las cláusulas declaradas nulas establecido en la jurisprudencia del TJUE, y a la vista del principio de no vinculación del art. 6 de la Directiva, puede resultar contraria una jurisprudencia nacional que modera los efectos restitutorios tras la declaración de nulidad de una cláusula que atribuye al prestatario todos los gastos de formalización, novación o cancelación, amparándose en el interés del prestatario.
7) Se cuestiona si a la vista del art. 3, apartados 1 y 2 de la Directiva 93/13, una jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión de aperturasupera automáticamente el control de transparencia, puede suponer una quiebra del principio de inversión de la carga de la prueba establecido en el art. 3.2º de la Direcitva, no teniendo que probar el profesional que ha proporcionado información previa y negociación individual de la misma.
8) Se cuestiona si resulta contrario al art. 3 de la Directiva 93/13 y a la Jurisprudencia del TJUE, que una jurisprudencia nacional pueda considerar que un consumidor debe conocer per se que es una práctica habitual de las entidades financieras la de cobrar una comisión de apertura; y por lo tanto, no sea necesario que el prestamista deba realizar prueba alguna para acreditar que la cláusula fue negociada individualmente, o si por el contrario, en cualquier caso, debe el prestamista acreditar que la misma fue negociada individualmente.
9) Se cuestiona si a la vista de los art. 3 y 4 de la Directiva 93/13 y a la jurisprudencia del TJUE, puede ser contraria a dicha Directiva una jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión deapertura no puede ser analizada en cuanto a su carácterabusivo por aplicación del art. 4.2º por referirse ala definición del objeto principal del contrato, o por el contrario debe entenderse que tal comisión de apertura no supone parte del precio del contrato sino una retribución accesoria, y por lo tanto debe permitir al juez nacional el control de transparencia y/o de contenido para determinar así su abusividad con arreglo al derecho nacional.
10) Se cuestiones si, a la vista del art. 4.2º de la Directiva 93/13 no traspuesta por la LCGC al ordenamiento jurídico español, resulta contraria al art 8 de la Directiva 93/13 que un órgano jurisdiccional español invoque y aplique el art. 4.2º de la misma cuando tal disposición no ha sido traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico por voluntad del legislador, que pretendió un nivel de protección completo respecto de todas las cláusulas que el profesional pueda insertar en un contrato suscrito con consumidores, incluso las que afectan al objeto principal del contrato, incluso si estuvieran redactadas de manera clara y comprensible, si se considerara que una cláusula denominada comisión de apertura constituyera el objeto principal del contrato de préstamo.
11) Se cuestiona si a la vista del art. 3.1º de la Directiva 93/13, la cláusula denominada comisión de apertura, cuando esta no haya sido negociadaindividualmente y no se acredite por la entidadfinanciera que responde a servicios efectivamenteprestados y gastos en los que haya incurrido, causa undesequilibrio importante entre los derechos yobligaciones de las partes del contrato, debiendo ser declarada nula por el juez nacional.
12) Se cuestiona si, a la vista del art. 6.1º en relación con el art. 7.1º, de la Directiva 93/13, la condena en costas al profesional, derivada de un procedimiento en el que se ejercitan por un consumir acciones de nulidad de cláusulas abusivas insertas en un contrato celebrado con éste, y se obtiene dichadeclaración de nulidad por abusividad por parte de losTribunales, debe ir aparejada al principio de no vinculación y al principio de efecto disuasorio al profesional, cuando estas acciones de nulidad sean estimadas por el juez nacional, con independencia de la restitución concreta de cantidades a que la sentencia condene, al entender además, que la pretensión principal es la declaración de nulidad de la cláusula y que la restitución de cantidades es sólo una pretensión accesoria inherente a la anterior.
13) Se cuestiona si a la vista del principio de no vinculación y del principio del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 (art. 6.1º y 7.1º ), los efectos restitutorios derivados de una declaración de nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, pueden serlimitados en el tiempo mediante la apreciación de laexcepción de de prescripción de la acción de restituciónde cantidad, aunque la acción de nulidad radical quedeclare la abusividad de la cláusula sea imprescriptibleconforme a la legislación nacional”.