Competencia de los tribunales españoles al no acreditarse la precedencia del procedimiento alemán con respecto al español (AAP Palma de Mallorca 3 marzo 2018)

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El Auto de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Cuarta, de 3 de marzo de 2018, estima una recurso de apelación contra un Auto del Juzgado que había estimado una declinatoria de jurisdicción. De acuerdo con la Audiencia “bien, consta acreditado en autos que la demanda de medidas provisionalísimas fue presentada en Decanato el 21 de julio de 2017, pero no se demuestra que la resolución alemana haya sido dictada en un proceso anterior al instado por la apelada y debemos recordar ahora que el art. 39.1º de la Ley 29/2015, de 30 de junio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil exige la existencia de un proceso pendiente con idéntico objeto y causa de pedir y entre las mismas partes, ente los órganos judiciales de un Estado extranjero en el momento en que se interpone la demanda ante un órgano jurisdiccional español. Es significativa en este sentido la afirmación del apelante en su recurso, concretamente al finalizar su alegación segunda, cuando dice que la resolución alemana fue dictada el 27 de julio de 2017, cuando el día 21 del mismo mes, al no regresar la madre de sus vacaciones con los niños, Don Segismundo interpuso ante el Juzgado la solicitud de medidas provisionalísimas, de manera que Doña Sofía, al conocer esta circunstancia por habérsela comentado su marido, planteó medidas urgentes ante el Juzgado de Flensburg, afirmación del apelante que conlleva que su demanda es anterior a la de la contraparte en Alemania y que no ha merecido respuesta alguna en la contestación al recurso de apelación. Por consiguiente, no queda probada la concurrencia del presupuesto contemplado en tan citado art. 39.1º Ley 29/2015, esto es, la precedencia del procedimiento alemán con respecto al español, cuya carga probatoria correspondía a la apelada conforme al art. 217.3 y 7 de la LEC . Por lo demás, debemos tener en cuenta que el art. 3 del Reglamento (CE ) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, establece que en los asuntos de divorcio, separación y nulidad matrimonial, corresponde la competencia a los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se halle: “el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí” o bien “la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda” , supuestos que se dan en este caso. Además, conforme al art. 19 del mismo Reglamento, “Cuando se presentaren demandas de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera” , suspensión que no ha podido materializar el Juzgado alemán al no tener noticia alguna -al menos no consta en autos- de la demanda de medidas provisionales previas promovidas en España por Don Segismundo (…). Así las cosas y resultando incontestable el hecho de que los contendientes llevaban residiendo en Mallorca desde 2015, estando también aquí escolarizados sus hijos, atendiendo a los razonamientos anteriormente efectuados, acogemos el recurso de apelación, sin que proceda imponer las costas de segunda instancia”.

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