La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 12 de noviembre de 2024 recurso nº 18/2024 (ponente: Celso Rodríguez Padrón) desestima una acción de anulación contra un laudo arbitral dictado por árbitro único en el seno de la Corte de Arbitraje Civil y Mercantil de Madrid el 26 de febrero de 2024.

Los antecedentes del presente asunto son los siguientes:

1.–El laudo objeto de la presente demanda tiene su origen en el Convenio de Colaboración suscrito el 14 de noviembre de 2003 entre las partes hoy litigantes, en relación con las obras de mejora y consolidación de regadíos de la Comunidad. La cláusula primera determinaba el objeto del convenio, la descripción de la obra a realizar y –entre otros contenidos– el presupuesto total estimado, que no podría sobrepasar «por todos los conceptos» la cantidad de 116.373.974 euros, límite máximo a la inversión. Las obras fueron licitadas y se adjudicaron a una UTE por casi 83 millones de euros, IVA incluido quedando así un amplio margen hasta el límite de la inversión.

2.– S. resolvió en 2008 el contrato con la UTE y encargó la ejecución de la parte restante de obra a la empresa Tragsa por importe de 79.658.006,09 euros, iva incluido, perdiendo así el margen existente. Esta operación fue sometida a arbitraje, y en Laudo de 2009 el tribunal arbitral declaró que S. había resuelto indebidamente el contrato y le condenó al pago de una indemnización por importe de 32.658.825 euros. 3.–En julio de 2013, S. remitió a la Comunidad una liquidación de las obras por importe de 141.315.699 euros, siendo rechazada por ésta al entender que excedía del importe comprometido por todos los conceptos en el Convenio (116 millones de euros).

4.– En octubre de 2017, S. inició un proceso arbitral contra la Comunidad, reclamando las cuantías que había tenido que pagar como consecuencia del Laudo de 2009 y de la posterior acción de anulación que emprendió, considerando que todo ello debía entenderse como «costes de obra».

5.– El 5 de marzo de 2019, el árbitro desestimó íntegramente las pretensiones de S., al existir un límite máximo (116 millones) que constituía un pacto expreso contractual, y suponía el máximo a pagar por la Comunidad por todos los conceptos.

6.– En octubre de 2019, S. remitió a la Comunidad nueva liquidación de las obras, por importe de 111.581.100,12 euros sin incluir el IVA. La Comunidad rechazó esta liquidación, por cuanto no incluía dicho impuesto, dado que, una vez añadido, se excedería el límite máximo pactado en el Convenio por todos los conceptos (116 millones).

7.– Tras el fracaso de las conversaciones entabladas, se inició un segundo arbitraje, «a fin de resolver como habría de practicarse correctamente [la liquidación] (si teniendo en cuenta el IVA abonado por la Comunidad o no).» La Comunidad alegó en su demanda que lo resuelto en el Laudo de 2019 respecto del límite máximo a pagar constituía cosa juzgada y desplegaba efectos negativos y positivos, debiendo considerarse el IVA abonado por dicha parte incluido en el límite máximo.

8.– Este segundo arbitraje concluyó con el Laudo de 26 de febrero de 2024, que desestima la demanda de la Comunidad de Regantes y declara que no existe cosa juzgada: i) por cuanto no ha sido objeto de debate en el arbitraje anterior; ii) por cuanto el IVA abonado por la Comunidad no está incluido en el límite máximo a la inversión.

Tras una extensa referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional y la del TSJ de Madrid, la presente decisión afirma que:

“(…) No se cuestiona la existencia de motivación en el laudo. Lo que se denuncia es su palmaria infracción de una institución calificada como de orden público (la cosa juzgada) por errónea aplicación (o entendimiento) por parte del árbitro.

1.–Sostiene la parte actora que «el Laudo de 2024 incurre en error fatal al concluir que no existe efecto negativo de cosa juzgada del de 2019 en relación con la inclusión del IVA en el límite máximo a la inversión, pues concurren todos los requisitos del art. 222 LEC y la jurisprudencia citada en la materia para su apreciación: (i) identidad de sujetos, (ii) identidad de objeto, e (iii) identidad de causa de pedir». (párrafo 82).

El laudo hoy impugnado descartó esta tesis y se dedica al examen de la proyección de la cosa juzgada (que menciona expresamente como base de la demanda) en el epígrafe 72. En los siguientes da cuenta detallada de las razones sobre las que se construye la pretensión de la Comunidad.

Se extiende en sus razonamientos a lo largo de los epígrafes 105 a 124, concluyendo que dentro del límite máximo de la inversión no puede decirse que estuviese incluido el IVA que S. debe repercutir sobre la Comunidad. De particular interés resulta la argumentación que se ofrece en el epígrafe 122. Más gráfica resulta la forma en la que se expresa el árbitro en el epígrafe 119: «Lo que hace la demandante es dar a entender, o sugerir en su provecho, que el Laudo de 2019 dice algo que no dice, o lo que es lo mismo, difumina el texto del Laudo de 2019».

No podemos llegar a decir que resulte arbitraria la motivación del árbitro en su particular interpretación sobre los efectos de la cosa juzgada. Aunque en el laudo no se diferencia sistemáticamente entre los distintos tipos de efectos generales de la mencionada institución, aquí lo haremos con el fin de dar respuesta a las cuestiones planteadas en la demanda de anulación.

Por ello nos referiremos, en primer lugar, al efecto negativo.

El procedimiento arbitral celebrado en el año 2019, sobre el que se lleva ahora a cabo el juicio de «contraste», no puede afirmarse que tuviese por objeto la liquidación económica del contrato en lo que se refiere a la repercusión del IVA. Versaba sobre la pretensión ilícita de cobro de los gastos derivados de determinadas decisiones previas de S. como si fuesen gastos de la inversión.

1.1.– En el Acta de Misión del arbitraje que concluye con el laudo de 5 de marzo de 2019, trascrita en su capítulo de Antecedentes Procesales (Doc. Nº 12 aportado con la presente demanda) se delimita la controversia planteada entonces al árbitro.

Recoge el Laudo literalmente: «16. En resumen, la posición de la Demandante es que los costes derivados y relacionados con el laudo arbitral dictado el 5 de noviembre de 2009 en el procedimiento entablado frente a S. SA por la contratista que ejecutó las obras objeto del citado Convenio de Colaboración (UTE …), han de ser conceptuados como «coste total de las obras» y, por tanto, incluidos en el esquema de financiación que se prevé en la Cláusula Segunda de la citada Adenda de 21 de noviembre de 2006″.

1.2.– Insiste el Laudo en su Fundamentación Jurídica: «Ha de entenderse, por lo tanto, que, el petitum de la demandante consiste en ejercer una pretensión de condena al pago de una indemnización consecuencia de la declaración previa de un incumplimiento contractual. Otra forma de entender lo que se pide sería, que se ejercita una acción declarativa acerca de la procedencia o improcedencia de la obligación de pago de las cantidades derivadas del laudo, y una consecuente acción de condena al pago de la cantidad exigible y liquida derivada de la factura pendiente» (p. 26)

1.3.– En torno a esta cuestión giró el procedimiento arbitral. La oposición sostenida por la Comunidad de Regantes se basó en que esos gastos dimanantes de unas contrataciones en las que intervino S. no podían entenderse comprendidos en los propios de la ejecución del proyecto. No podía admitirse que tuviesen la naturaleza de «coste de obra».

1.4.– El laudo analiza la naturaleza del contrato, de la relación nacida del Convenio; la obra realizada y no pagada (reclamación subsidiaria); la Cláusula Primera II del Convenio; y estudia también la reconvención planteada por la Comunidad de Regantes.

1.5.– El pronunciamiento del árbitro en ese primer laudo fue –por cuanto aquí interesa– desestimatorio para las pretensiones de S.

1.6.– En definitiva: el objeto del procedimiento arbitral no era, precisamente, la repercusión del IVA, sino los gastos derivados del concreto objeto dirimido en la incidencia arbitral en la que se vio involucrada S., y la reconvención planteada por la Comunidad de Regantes sobre otras cuestiones.

1.7.– No se infringe por lo tanto la vertiente negativa de la cosa juzgada, puesto que el Laudo de 2024 no invade las materias que fueron objeto del Laudo de 2019. El objeto de uno y otro procedimiento es distinto.

2.– El segundo bloque de alegatos de la demanda se centra en lo que califica también como infracción por el árbitro de los efectos positivos de la cosa juzgada. Dentro de los límites estrictos con los que se configura la intervención de este Tribunal Superior de Justicia a la luz de la doctrina constitucional antes resumida, no podemos llegar a concluir en un pronunciamiento de nulidad por «error patente» en el árbitro (de dimensiones que generasen arbitrariedad susceptible de atentar al orden público) al descartar la función positiva de la cosa juzgada material.

Según el criterio expresado por el árbitro a través de sus razonamientos, no concurre –entre uno y otro Laudos el grado preciso de conexión material para su estimación. Particularmente claros son algunos párrafos:

119.– En primer lugar, la Demandante no ha sido capaz de identificar ningún pasaje del Laudo de 2019 en el que se haga alusión expresa a la inclusión del IVA dentro del Límite Máximo a la Inversión. Lo que hace la Demandante es dar a entender, o sugerir en su provecho, que el Laudo de 2019 dice algo que no dice, o lo que es lo mismo, difumina el texto del Laudo de 2019.

124.– En consecuencia, no puede aceptarse la interpretación que la Comunidad de Regantes efectúa del Laudo de 2019. La Demandante pretende forzar el Laudo de 2019, quiere que el Laudo de 2019 diga lo que no dice y así, fruto de un deseo interesado, da a entender que el Laudo de 2019 analiza y resuelve que el IVA soportado por la Comunidad de Regantes se incluye dentro del Límite Máximo a la Inversión, cuestión que ni fue objeto de las pretensiones de las partes de dicho procedimiento, ni fue objeto de análisis en el Laudo de 2019 ni fue, insistimos, cuestión juzgada y resuelta.

2.1.– El árbitro se acoge, como vemos, a una línea de razonamiento literal, sobre la que construye su argumentación en torno a la conexidad inherente al efecto positivo de la cosa juzgada (para descartarla). Discurre en torno a la apreciación de inexistencia de razonamientos específicos en el laudo que aborde de manera individualizada la repercusión del IVA correspondiente a las facturas que deban abonarse a la empresa contratista.

2.2.– Lo resuelto el en procedimiento arbitral del año 2019 (recordemos que la inclusión de costes discutidos en otro arbitraje en la factura de las obras) para el árbitro no puede considerarse un antecedente lógico del objeto del procedimiento posterior, ya que por objeto del litigio no han de entenderse las precisiones parciales contenidas en la motivación de la resolución, sino el contenido principal. Aquí radica el núcleo de la diferencia: no se abordó en el laudo anterior como cuestión esencial la discusión sobre la vertiente tributaria del plan de facturación.

Desde esta perspectiva y enfoque, el árbitro descarta la relación (conceptualmente prejudicial) que late en el planteamiento de la presente demanda de anulación del laudo dictado en 2024.

3.– Es cierto que en el Laudo de 2019 se contienen pronunciamientos que, de forma indirecta, dan lugar a posibles interpretaciones diferentes. Al hablar de límites máximos, y, concretamente, al reproducir la Cláusula Primera II del Convenio inicial, aparece la palabra «IVA».

De acuerdo con esta importante cláusula:

«El presupuesto total estimado de las unidades de obra descritas, integrantes de los referidos Proyectos, asciende a 115.866.994 €, cantidad en la que están incluidos los conceptos de Seguridad y Salud, posibles Medidas Correctoras Medioambientales, Honorarios de Dirección de Obra, Expropiaciones, Gastos Generales, Beneficio Industrial e IVA.

En todo caso, la inversión prevista para ambos Proyectos no podrá sobrepasar por todos los conceptos la cifra de 116.373.974€»

La parte hoy demandante entiende que esta referencia a «todos los conceptos»,como límite máximo de la inversión, es un tope global y por lo tanto tendrá que incluir el IVA. De ahí que su «facturación» añadida por parte de S. excedería del montante global límite a pagar por la Comunidad. Bien es cierto que en la propia demanda actual se afirma: «que cuando menos implícitamenteel Laudo de 2019 consideró que el IVA abonado por la Comunidad estaba incluido en el límite máximo a la inversión dado que desestimó íntegramente la demanda de S….» (párrafo 59 de la demanda de anulación).

No es menos cierto que en el Laudo impugnado (2024) –recogiendo con fidelidad la prueba documental– se hace mención de conceptos diversos: «límite máximo a la inversión» (de acuerdo con la Cláusula Primera del Convenio); «coste total de las obras»(de acuerdo con la Cláusula Segunda, y donde aparece mencionado el IVA).

La lectura que se nos presenta en general por la parte demandante de nulidad, aun pudiendo calificarse –legítimamente– de parcial, desde un punto de vista objetivo, no llega a ser descabellada. Es un ejemplo de la exégesis interpretativa a que da lugar la redacción de las cláusulas de los contratos, tan a menudo causante de litigios a la hora de su ejecución, reclamación o cumplimiento. Pero, insistimos, entronca con la naturaleza todavía más compleja de la cuestión –ya tratada– de la autonomía arbitral. Este concepto incide muy especialmente en el ámbito de la interpretación, del razonamiento, y en este terreno nos ubicamos en lo que son las facultades del árbitro, que –en consonancia con la Jurisprudencia constitucional que encabeza nuestra fundamentación– no pueden verse fiscalizadas fácilmente por una Sala de Justicia, ni sustituida por ésta.

No nos corresponde insinuar siquiera cual hubiera sido la solución que esta Sala, como órgano de jurisdicción, hubiese otorgado al asunto si hubiese tenido naturaleza jurisdiccional. Pero –tenemos que insistir una vez más– aun en la hipótesis de que pudiéramos llegar a conclusiones muy diferentes de las alcanzadas en el pronunciamiento arbitral, nuestra función no consiste en revisar «la justicia del laudo», ni tampoco su acierto jurídico o interpretativo, pues entonces estaríamos transformando la excepcional acción de anulación en una segunda instancia; y no podemos asumir la posición de un órgano de apelación”.