La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decoimotercera, de 16 de febrero de 2024 , recurso nº 716/2022 (ponente: Juan José García Pérez) estima el recurso de apelación contra la decisión de instancia y destima la demanda formulada por la representación procesal frente a Banco de Santander SA. En la que se reclamaban 108.261,20 € en concepto de principal, incrementados en los correspondientes intereses, por las cantidades que ingresaron en una cuenta del Banco Popular (hoy Santander) para la adquisición de tres apartamentos a construir en un complejo residencial denominado … , sito en Natal, Estado de Rio Grande do Norte, en Brasil, para lo cual los actores suscribieron el 27 de junio de 2007 tres contratos de reserva de vivienda con la mercantil vendedora-promotora denominada L.C.E.T. Ltd. por la mercantil G.N., S.L.  DE acuerdo con la Audiencia:

“(…)  La parte apelante alega : «…la aplicación de la legislación española al supuesto de autos, porque hacerlo es frontalmente contrario al preámbulo y al art. 4 de la Ley 57/68 , que circunscriben su aplicación a territorio español. Además, el art. 10.5 CC prevé la sumisión expresa de las partes como criterio dirimente, y los contratos se someten a derecho brasileño en sede de cl. 1. 2ª y 14ª. La aplicación a inmuebles brasileños del derecho brasileño es por otro lado acorde con el art. 10.1 CC . Por último, aun cuando considerásemos de aplicación a este caso el art. 10.9 CC , el hecho generador tendría lugar en Brasil, que es donde había de construirse el inmueble y tal obligación fue incumplida (tanto cuando se reclama a una entidad como depositaria, como cuando se le reclama como avalista).»

La sentencia de primera instancia, considera aplicable la legislación española con base en lo establecido en el artículo 10.5 del CC y en la interpretación que varias sentencias de esta Audiencia provincial han realizado de las cláusulas de sumisión existentes en supuestos de adquisiciones de viviendas promocionadas también en Brasil.

Rechazamos dicha conclusión, por lo que el recurso debe estimarse, en cuanto entendemos que la legislación aplicable para la resolución de este litigio ha de ser la brasileña y ello con base también en lo establecido en el artículo 10.5 del CC.

Como señala el artículo 10.5 del título preliminar del CC español para determinar la legislación aplicable el primer criterio a tomar en consideración es el de la voluntad de las partes, expresamente determinado y siempre que tenga alguna relación con el negocio de que se trate, de manera que hemos de partir de esa voluntad, que en el supuesto aquí analizado fue exteriorizada por las partes, en la cláusula primera párrafo segundo y en la cláusula decimooctava de los contratos.

En la primera de ellas, las partes convinieron que «esta promoción será realizada en virtud del sistema previsto en la Ley nº 4.591/1964 de la república federativa de Brasil …» (Esta promocao será realizada en virtud do sistema previsto na Ley nº 4591/64 da RepublicaFederativa do Brasil),y en la décimo octava se estable que» el presente contrato será regido por la ley española en todas las cuestiones relativas a su existencia ,cumplimiento, validez, ejeución e interpretación con excepción de aquellas cuestiones relativas a transmisión de propiedad los inmuebles objeto del contrato ,cuestiones las cuales se regirón por la ley brasileña cuestiones estas que serán regidas por la ley brasileña».

Del contenido de ambas cláusulas, lo que se desprende es conforme señala la regla primera ya referida, la legislación que para ello debe aplicarse es la brasileña, tal como se acordó en la cláusula 1ª par. 2, pacto éste distinto al de la sentencia nº 427/2020 de 24 de septiembre de la Sección 9ª ,al de la Sección 11 de la AP de Madrid, ni la de la Sección 11 12 de febrero de 2021 nº 51/2021 ambas de la A.P. de Madrid , al de la sentencia nº 436/2016 de 24 octubre ,al de la sentencia núm. 398/2018 de 13 septiembre, dictada en el recurso de apelación nº 380/2018,de la Sección 11ª que no contienen una cláusula como la primera ya referida en que la construcción se regirá por la Ley nº 4.591/1964 de la república federativa de Brasil, que determina su aplicación, por así haberlo establecido las partes y debiendo analizarse las pretensiones aquí formuladas al amparo de dicha normativa, siendo la parte actora la que está obligada a portar su contenido, sin que nada haya hecho en tal sentido de que en la legislación brasileña se prevé el régimen de responsabilidad, que en la ley española se atribuye a las entidades bancarias que intervienen o participan en la adquisición de viviendas en construcción, por haber recibido en cuentas abiertas en ella, cantidades entregadas para la adquisición de las mismas, por lo que el motivo se estima , al no haberse acreditado que concurren los presupuestos de hecho y de derecho en que sustenta el demandante su reclamación.

Habiéndose sometido la edificación de la vivienda a que se refiere este pleito, conforme al sistema establecido en la ley brasileña nº 4.591/1964 , por así haberlo establecido las partes y debiendo analizarse las pretensiones aquí formuladas al amparo de dicha normativa, el demandante, que es quien viene obligado a portar su contenido, nada ha hecho en tal sentido; por el contrario, de la prueba suministrada por la demandada se desprende que en la legislación brasileña no se prevé el régimen de responsabilidad, que en la ley española se atribuye a las entidades bancarias que intervienen o participan en la adquisición de viviendas en construcción, por haber recibido en cuentas abiertas en ella, cantidades entregadas para la adquisición de las mismas, por lo que la demanda debe ser desestimada, al no haberse acreditado concurren los presupuestos de hecho y de derecho en que sustenta el demandante su reclamación.

La estimación del motivo comporta la innecesaridad de examinar el resto de los motivos y la revocación de la sentencia, desestimado la demanda”.