La  Sentencia del Tribunal Federal Suizo, Sala Primera de lo Civil,de 3 de abril de 2024 (jueces federales: Jametti, Presidente, Hohl, Kiss, Rüedi y May Canellas), anula un laudo arbitral (Reino de España, contra A. )

España había impugnado la competencia del tribunal basándose en la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“ TJUE ”) decisiones en Achmea y Komstroy  No obstante, el tribunal declaró jurisdicción y emitio. Estimando parcialmente la demanda, el Tribunal Arbitral, actuando por mayoría de sus miembros, declaró en cuanto al fondo que el Estado demandado había infringido el artículo 10.1 TCE porque, al adoptar su nueva normativa en 2013, había incumplido su deber de otorgar un trato justo y equitativo a las inversiones del demandante, por lo que debía indemnizarle en 29.600.000 euros más intereses.

España luego impugnó esa decisión ante los tribunales suizos que fue confirmada en la presente sentencia.

Origen de la controversia

Con el fin de transponer a su derecho interno varias directivas europeas destinadas a fomentar la producción de energía a partir de fuentes renovables, el Reino de España aprobó varios Reales Decretos a mediados de la década de 2000. El Real Decreto 661/2007 (en adelante RD 661/2007), promulgado el 25 de mayo de 2007, fijó la tarifa regulada (FIT) para las instalaciones fotovoltaicas cualificadas. Contempla una FIT fija y atractiva para los primeros 25 años de funcionamiento de las instalaciones, y una FIT inferior para los años siguientes. Para poder vender la electricidad producida a la FIT prevista en dicho decreto, los productores de energías renovables debían registrarse ante la autoridad competente en un plazo determinado. El RD 661/2007 fue un éxito arrollador, atrayendo a un gran número de inversores en pocos meses. También provocó un creciente desfase, denominado «déficit tarifario», entre las tarifas de acceso a la electricidad (es decir, el importe que pagan los clientes por su consumo eléctrico) y los costes regulados del mercado eléctrico español, incluidos los costes asociados a los mecanismos de apoyo a las energías renovables.

El Real Decreto 1578/2008 (en adelante RD 1578/2008), publicado el 26 de septiembre de 2008, introdujo nuevos parámetros de apoyo para las instalaciones fotovoltaicas que no se hubieran registrado ante la autoridad competente en el plazo establecido por el RD 661/2007. Establecía un FIT reducido durante un periodo de 25 años.  La empresa francesa A.________ adquirió y desarrolló, a través de diversas entidades españolas controladas por ella, doce instalaciones fotovoltaicas en territorio español. Tres de ellas se regían inicialmente por el RD 661/2007, mientras que las otras nueve se regían por el RD 1578/2008.

Entre 2010 y 2013, el Reino de España modificó las medidas de apoyo financiero establecidas en el RD 661/2007 y en el RD 1578/2008, alegando que quería combatir su déficit tarifario energético. En 2013 y 2014, derogó los citados decretos y adoptó un nuevo arsenal legislativo dirigido, entre otras cosas, a sustituir el FIT fijo de las instalaciones fotovoltaicas por una retribución destinada a proporcionar a los inversores una tasa de rentabilidad razonable.

Procedimiento de arbitraje

El 24 de febrero de 2016, A.________, basándose en el art. 26 del Tratado sobre la Carta de la Energía de 17 de diciembre de 1994 (TCE; RE 0.730.0), inició un procedimiento de arbitraje contra el Reino de España. Se constituyó un tribunal arbitral ad hoc de tres miembros, con sede en Ginebra.

En el curso del procedimiento, el demandado planteó la objeción de que el tribunal arbitral no era competente. En particular, alegó que el tribunal arbitral no era competente para conocer de un litigio entre un inversor situado en uno de los Estados miembros de la Unión Europea (en lo sucesivo, la UE) y uno de dichos Estados, relativo a una inversión realizada por el primero en el territorio del segundo.

El 10 de noviembre de 2017, la Comisión Europea (en adelante, la CE) dictó una Decisión en la que concluyó, entre otras cosas, que el mecanismo de apoyo financiero, establecido por el Reino de España en su normativa adoptada en 2013 y 2014, para promover la producción de electricidad a partir de fuentes de energía renovables era compatible con el Derecho europeo.

El 15 de noviembre de 2018, la CE solicitó autorización para intervenir en el presente procedimiento.

El 10 de diciembre de 2018, los árbitros invitaron a la CE a presentar un escrito amicus curiae sobre la cuestión de si su decisión de 10 de noviembre de 2017 era vinculante para el Tribunal Arbitral.

El 9 de enero de 2019, la CE presentó su escrito amicus curiae a los árbitros.

Tras celebrar una audiencia en Londres del 15 al 19 de octubre de 2018, el Tribunal Arbitral dictó su laudo el 11 de abril de 2023. Rechazó la causa de incompetencia planteada por la Demandada en relación con el carácter intraeuropeo de la controversia.

Recurso de anulación del laudo

El 16 de mayo de 2023, el Reino de España (en adelante «el recurrente») interpuso un recurso en materia civil, junto con una solicitud de efecto suspensivo, solicitando la anulación del laudo. La solicitud de efecto suspensivo fue estimada por auto de 14 de julio de 2023, al no haber objeciones.

La anulación se basaba en varios motivos contemplados en los arts. 190 a 192 de la Ley Federal de Derecho Internacional Privado de 18 de diciembre de 1987.

Pero el Tribunal Federal rechazó todos los motivos ellos confirmando el laudo el laudo arbitral. Entre otras consideraciones sostuvo que no estaba vinculado por la decisión del TJUE en Komstroy basada exclusivamente en la naturaleza específica del Derecho de la UE sin tener en cuenta las normas de normas de interpretación de los tratados de Derecho internacional público. Tras un análisis detallado del TCE, el derecho de la UE y el Derecho internacional y aplicando las reglas de interpretación establecidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el Tribunal determinó que: en primer lugar, no había motivos para concluir que el consentimiento incondicional de España arbitrar no cubría disputas dentro de la UE y, en segundo lugar, no había ningún conflicto entre el art. 26 del TCE y el Derecho de la UE y no había primacía del derecho de la UE sobre el TCE.

Dentro las extensas consideraciones legales, cabe retener las siguientes:

[…]

En un tercer motivo, la recurrente, invocando el art. 190.2 let. b LPIL, reprocha al Tribunal Arbitral haber aceptado erróneamente su competencia para conocer de un litigio de naturaleza intraeuropea. Sostiene que la cláusula compromisoria del art. 26 TCE es incompatible con el Derecho de la UE. En su opinión, en caso de conflicto, el Derecho de la UE prevalecería sobre el TCE.

Para facilitar la comprensión de las explicaciones que siguen y captar mejor el sentido de las críticas formuladas por la parte interesada, conviene referirse en primer lugar a los artículos 16 y 26 del Tratado CE y a los artículos 267 y 344 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en lo sucesivo, TFUE), y a continuación a las razones por las que el Tribunal Arbitral rechazó la objeción en cuanto a la competencia.

[…]

7.6. Una vez resumidas las alegaciones formuladas por las partes, procede examinar el fondo de las mismas.

7.6.1. El Tribunal Federal es libre de examinar las cuestiones jurídicas que determinan la competencia o incompetencia del tribunal arbitral (BGE 149 III 131 rec. 6.4.1; 146 III 142 rec. 3.4.1; 133 III 139 rec. 5). Cuando se pronuncia sobre la competencia de un tribunal arbitral, puede tener que examinar cuestiones de derecho extranjero que son objeto de una decisión prejudicial; lo hace con pleno conocimiento, pero en principio acepta la opinión mayoritaria expresada sobre el punto en cuestión, o incluso, en caso de controversia entre la doctrina y la jurisprudencia, la opinión expresada por el tribunal supremo del país que promulgó la norma de derecho aplicable (BGE 142 III 296, párrafo 2.2). Por ejemplo, el Tribunal Federal ha tenido que pronunciarse sobre la capacidad de una empresa polaca en quiebra para participar en un procedimiento de arbitraje (sentencia 4A_428/2008, de 31 de marzo de 2009, apartado 3.1) o examinar la validez de un poder en virtud del Derecho chipriota (auto de 23 de julio de 2014 en el asunto 4A_118/2014, apartado 3.4.2). También puede ser llamado a interpretar el significado de ciertos términos utilizados en un tratado bilateral o multilateral de inversión (ATF 149 III 131 considerando 6.4.1; 144 III 559 considerando 4.1; 141 III 495 considerandos 3.2 y 3.5.1; sentencias 4A_172/2023 de 11 de enero de 2024 considerando 4.2.1 destinado a la publicación; 4A_65/2018, supra, considerando 2.4.1 y las referencias citadas).

Aunque no desconozca el importante lugar que ocupan en la literatura especializada los laudos arbitrales dictados en el ámbito de la protección internacional de las inversiones, la Cour de céans se esforzará por determinar por sí misma el sentido que debe darse a determinados términos de un tratado internacional, teniendo en cuenta, en su caso, la doctrina e inspirándose en ella, Cabe señalar que las decisiones dictadas en determinados casos de arbitraje no son vinculantes para otros tribunales arbitrales ni para el Tribunal Supremo Federal, por lo que la jurisprudencia arbitral no puede considerarse una fuente de derecho arbitral en el sentido estricto del término (BGE 149 III 131 rec. 6.4.1; 144 III 559 rec. 4.4.2; sentencia 4A_172/2023, antes citada, rec. 4.2.1 destinado a la publicación y las referencias citadas). Dado que en el presente asunto se trata de determinar si un tribunal arbitral constituido sobre la base del artículo 26 del TCE es competente para conocer de un litigio de naturaleza intraeuropea, el Tribunal Federal se basará, entre otras cosas, cuando proceda, en los laudos dictados por diversos paneles arbitrales que han tenido que pronunciarse sobre la misma cuestión jurídica.

7.6.2. El TCE debe interpretarse de conformidad con los arts. 31 y ss. del Código Civil, que codifican esencialmente el Derecho internacional consuetudinario (BGE 149 III 131, apdo. 6.4.2; 145 II 339, apdo. 4.4.1; 122 II 234, apdo. 4c; sentencia 4A_80/2018, de 7 de febrero de 2020, apdo. 3.1.2).

El art. 31.1 CV establece que un tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Además del contexto (cf. art. 31 párr. 2 CV), según el art. 31 párr. 3 CV, deberá tenerse en cuenta todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones (apartado a); toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado que establezca el acuerdo de las partes acerca de su interpretación (apartado b); y toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes (apartado c). Los trabajos preparatorios y las circunstancias en que se celebró el tratado constituyen medios de interpretación complementarios cuando la interpretación dada de conformidad con el art. 31 CV deja ambiguo u oscuro el sentido o conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable (cf. art. 32 CV).

El apartado 1 del artículo 31 CV establece un orden en el que deben tenerse en cuenta los elementos de interpretación, sin establecer, no obstante, una jerarquía jurídica vinculante entre ellos. El sentido corriente del texto del tratado es el punto de partida de la interpretación. Este sentido corriente de los términos debe determinarse de buena fe, teniendo en cuenta su contexto y a la luz del objeto y fin del tratado. El objeto y la finalidad del tratado corresponden a lo que las partes pretendían conseguir con el tratado. La interpretación teleológica garantiza, junto con la interpretación de buena fe, el «efecto útil» del tratado. Cuando son posibles varios significados, hay que elegir el que permita la aplicación efectiva de la cláusula cuyo sentido se busca, evitando una interpretación que contradiga la letra o el espíritu de los compromisos asumidos. Por ello, un Estado contratante debe abstenerse de cualquier conducta o interpretación que tenga como consecuencia eludir sus compromisos internacionales o desviar el tratado de su sentido y finalidad (BGE 149 III 131, apdo. 6.4.2; 144 II 130, apdo. 8.2.1 y las referencias citadas; sentencias 4A_80/2018, antes citada, apdo. 3.1.2; 4A_65/2018, antes citada, apdo. 2.4).

7.6.3. El convenio arbitral que nos ocupa es el resultado de un mecanismo especial, ya que está anclado directamente en un tratado multilateral suscrito por los Estados para la protección de las inversiones, cuyo artículo 26 prevé el recurso al arbitraje para dirimir controversias relativas a supuestos incumplimientos de sus cláusulas sustantivas. La práctica arbitral considera dicha disposición como una oferta de cada uno de los Estados contratantes para resolver mediante arbitraje las controversias que pueda tener con inversores (que no sean partes en el tratado) de otros Estados contratantes. El acuerdo de arbitraje no se celebra hasta que el inversor acepta la oferta del Estado, lo que suele hacer presentando una solicitud de arbitraje. El Tribunal Federal ha tenido ocasión de aclarar que el mecanismo específico contemplado en el art. 26 del TCE constituye un acuerdo de arbitraje formalmente válido (BGE 149 III 131, apdo. 6.4.3; 141 III 495, apdo. 3.4.2; cf. también KAJ HÓBER, The Energy Charter Treaty, A commentary, 2020, p. 400).

7.6.4. En el presente caso, el inversor, una sociedad con domicilio social en un Estado parte del TCE (Francia), basándose en el artículo 26(2)(c) y (4)(b) TCE, optó por someter el litigio que le enfrentaba al Estado recurrente a un tribunal ad hoc con domicilio social en Suiza. Al presentar una solicitud de arbitraje contra el Estado recurrente, parte en el TCE, el 24 de febrero de 2016, aceptó así la oferta incondicional de dicho Estado, en virtud del artículo 26(3)(a) del TCE, de someter su controversia a arbitraje. En consecuencia, el 24 de febrero de 2016 se celebró formalmente un convenio arbitral entre el inversor francés y el Estado recurrente en cuyo territorio se realizaron las inversiones controvertidas.

El recurrente objeta, sin embargo, que el convenio arbitral resultante de este mecanismo único no se celebró válidamente. A este respecto, alega, en esencia, que la oferta incondicional de arbitraje, consagrada en el artículo 26, apartado 3, letra a), del TCE, no se aplica a los litigios intraeuropeos, o que el Derecho de la UE le prohibió consentir en la solución de tales litigios mediante arbitraje cuando la parte demandada inició el presente procedimiento de arbitraje. Dado que la existencia de un convenio de arbitraje válido es una condición sine qua non para la competencia del tribunal arbitral, debe determinarse en primer lugar si la interpretación del TCE lleva a la conclusión de que la oferta de arbitraje prevista en el artículo 26 del TCE no cubre efectivamente los litigios intraeuropeos. En caso afirmativo, será entonces necesario examinar si la validez del consentimiento al arbitraje expresado en el artículo 26 del TCE podría ser cuestionada por el Derecho de la UE, asumiendo que este último prevalece sobre las normas del TCE en las relaciones entre los Estados miembros de la UE.

7.6.5. Antes de examinar estas cuestiones, el Tribunal Federal considera útil recordar que el presente litigio se inscribe en el contexto más amplio de la legalidad misma del recurso al arbitraje en materia de inversiones, en el seno de la UE, para resolver litigios de naturaleza intraeuropea. Desde hace varios años, los órganos de la UE han emprendido una cruzada contra este tipo de arbitraje internacional (véase MALIK LAAZOUZI, Le crépuscule de l’arbitrage d’investissement intra-européen, Revue de l’Arbitrage 2022/4 p. 1609 ss; CLAIRE DEBOURG, La portée de la jurisprudence Achmea/PL Holdings: exclusion de l’arbitrage commercial, Revue de l’Arbitrage 2023/3 p. 633 ss).

A nivel jurisdiccional, el TJUE, en su sentencia dictada el 6 de marzo de 2018 en el asunto Achmea, sostuvo así que una cláusula de arbitraje insertada en un tratado bilateral de inversión celebrado por dos Estados miembros de la UE era contraria al Derecho de la UE. Confirmó este punto de vista para los tratados multilaterales de inversión al sostener, en su decisión de 2 de septiembre de 2021 en el asunto Komstroy, que «el artículo 26, apartado 2, letra c), del Tratado CE debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a los litigios entre un Estado miembro y un inversor de otro Estado miembro relativos a una inversión realizada por este último en el primer Estado miembro». Se llegó a una conclusión similar en forma de obiter dictum, ya que la cuestión principal planteada por el tribunal remitente era muy diferente (es decir, la existencia de una inversión). Al llegar a esta solución, el TJUE hizo hincapié en la necesidad de preservar la autonomía y el carácter específico del Derecho de la UE, sin tener en cuenta el Derecho internacional ni las normas de interpretación de los tratados.

Por esta razón en particular, la decisión en cuestión ha sido duramente criticada por varios comentaristas (LAVRANOS/LATH/VARMA, The Meltdown of the Energy Charter Treaty [ECT]: How the ECT was ruined by the EU and its Member States, SchiedsVZ German Arbitration Journal 21/1 p. 42 f.; GIULIA WOLFF, The Impact of the CJEU’s Komstroy Decision on Investor-State Arbitration, SchiedsVZ German Arbitration Journal 21/5 p. 283 ss; JÉRÉMY JOURDAN-MARQUES, Chronique d’arbitrage: après Komstroy, Londres rit et Paris pleure, Dalloz Actualité, 17 de septiembre de 2021; ALAN DASHWOOD, Republic of Moldova v Komstroy LCC: Arbitration under Article 26 ECT outlawed in Intra-EU Disputes by Obiter Dictum, en European Law Review 2022 p. 136 s.; PASCHALIS PASCHALIDIS, From Achmea to PL Holdings, Republic of Moldova, and Opinion 1/20: The End of Intra-EU Investment Treaty Arbitration, en Sarmiento et al [eds], Yearbook on Procedural Law of the Court of Justice of the European Union, 4ª ed. 2022, p. 60; LE MÊME, Intra-EU Application of the Energy Charter Treaty: A Critical Analysis of the CJEU’s Ruling in Republic of Moldova, European Investment Law and Arbitration 2022/1 p. 14 ss; EBERT/WEYLAND, Weitere Rechtsschutzdefizite in der EU, Recht der Internationalen Wirtschaft 2022 p. 23 s.; RAYYAN EL ISSA, La place contestée de l’arbitrage international en droit de l’investissement, 2023, n. 225 ss; WILSKE/EBERT/RUSCH, The View From Europe: What’s New in European Arbitration?, in Dispute Resolution Journal, AAA-ICDR, 2022 p. 83; CRISTIAN GALLORINI, The Termination of Intra-EU Investor-state Arbitration and the Enforceability of Intra-EU Awards in The United States District Courts, ELTE Law Journal 2022/1 p. 35).

El TJUE también subrayó que fijar la sede del arbitraje en el territorio de un Estado miembro de la UE implica la aplicación del Derecho de la UE, que los tribunales nacionales están obligados a garantizar que se cumpla. Dicha obligación no se impone a los tribunales de los Estados que no forman parte de la UE, como Suiza, siendo el Derecho de la UE una res inter alios acta para dichos Estados (VOSER/NESSI, The Consequences of Achmea on Arbitrations Seated in Switzerland, en Stanic/Baltag [ed.], The Future of Investment Treaty Arbitration in the EU: Intra-EU BITs, the Energy Charter Treaty, and the Multilateral Investment Court, 2020, p. 117 y ss.; WOLFF, op. cit, p. 287). Además, los Estados no miembros de la UE no pueden plantear al TJUE una cuestión prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la UE, como sí podría hacerlo un tribunal de un Estado miembro de la UE que conociera de un recurso contra un laudo dictado por un tribunal arbitral con sede en dicho Estado. De ello se desprende que las decisiones dictadas por el TJUE, y en particular la sentencia en el asunto Komstroy, no son vinculantes para un tribunal nacional llamado a pronunciarse sobre un recurso contra un laudo dictado por un tribunal arbitral con sede en Suiza (cf. en el mismo sentido: VOSER/NESSI, op. cit., p. 123; WOLFF, op. cit, p. 287; LAAZOUZI/LEMAIRE, Chronique de jurisprudence arbitale en droit des investissements, Revue de l’Arbitrage 2019/2 p. 562; WILSKE/EBERT/RUSCH, op. cit. p. 83; J OURDAN-MARQUES, op. cit.).

Es cierto que, según la jurisprudencia (cf. BGE 142 III 296, apartado 2.2), cuando el Tribunal Supremo Federal deba examinar -en el marco de su libre competencia para examinar la competencia del tribunal arbitral- cuestiones de Derecho extranjero, aceptará en principio, a falta de una opinión mayoritaria sobre el punto controvertido y en caso de controversia entre la doctrina y la jurisprudencia, la opinión emitida por el tribunal supremo del país que promulgó la norma en cuestión. Esta regla pretoriana, que sin embargo puede estar sujeta a excepciones, es indudablemente pertinente cuando el Tribunal Supremo Federal debe resolver una cuestión prejudicial específica planteada en virtud de una ley extranjera, ya que el tribunal supremo del Estado en cuestión está sin duda en mejores condiciones para precisar su naturaleza y alcance. No lo es tanto cuando se trata de determinar si las normas adoptadas por una comunidad de Estados, como la UE, deben prevalecer sobre las derivadas de un tratado internacional multilateral, como el Tratado CE, que vincula a dicha comunidad, a sus Estados miembros y a terceros Estados. Es importante darse cuenta de que, en tal caso, la cuestión jurídica no consiste simplemente en apreciar el alcance de una norma de Derecho extranjero, sino en examinar la relación jurídica entre las normas consagradas en diversos instrumentos de carácter internacional. En caso de conflicto entre dichas normas, la autoridad judicial creada por dicha comunidad de Estados puede verse tentada, como en el asunto Komstroy, a afirmar la primacía de su Derecho sobre el del otro acuerdo internacional, confiriendo así a su decisión el carácter de un motivo pro domo. Por consiguiente, el Tribunal de Casación no concederá ningún valor particular a la sentencia del TJUE en el asunto Komstroy, sino que, por el contrario, se esforzará por determinar por sí mismo el sentido y el alcance del art. 26 TCE y, en su caso, determinar si el Derecho de la Unión puede efectivamente cuestionar la validez del consentimiento dado por el Estado que recurre al arbitraje para resolver el litigio que le enfrenta a la parte demandada.

7.7.

7.7.1. Como todo tratado, el TCE debe interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin (artículo 31.1 TCE). Además, el principio de buena fe está estrechamente vinculado a la regla del effet utile, aunque esta última no se mencione expresamente en el art. 31 TCE. Por consiguiente, el intérprete debe elegir, entre varios significados posibles, aquel que permita la aplicación efectiva de la cláusula cuyo sentido se busca, evitando al mismo tiempo un significado que contradiga la letra o el espíritu del tratado (BGE 141 III 495, apartado 3.5.1 y la referencia citada).

En virtud del artículo 26.3.a) del TCE, «cada parte contratante da su consentimiento incondicional al sometimiento de cualquier controversia a arbitraje», sin perjuicio de los casos contemplados en el artículo 26.3.b) y c) del TCE. Interpretado de buena fe, el término «incondicional» significa que el consentimiento al arbitraje se expresa sin la menor reserva y es, por tanto, ilimitado. Dicho consentimiento tiene un alcance general, ya que se refiere al sometimiento de «cualquier controversia» al arbitraje. La expresión «sin perjuicio de las reservas» que figura en el artículo 26.3.a) TCE in initio indica ciertamente que existen excepciones al consentimiento incondicional al arbitraje, pero éstas se enumeran exhaustivamente y sólo se refieren a los casos contemplados en el artículo 26.3.b) y c) TCE, como se desprende del texto de la disposición temática. El claro tenor literal del art. 26.3.a) TCE pone de manifiesto, por tanto, que el Estado recurrente, vinculado por dicho Tratado, ha dado su consentimiento incondicional a que un inversor situado en otro Estado parte del TCE, como el demandado, pueda someter a arbitraje cualquier controversia relativa a una inversión realizada en su territorio y relativa a un supuesto incumplimiento de una obligación contemplada en la Parte III del TCE, sin perjuicio de las excepciones mencionadas en el art. 26.3.b) y c) TCE. Nada en el texto del art. 26 TCE sugiere que el alcance del «consentimiento incondicional» al arbitraje esté sujeto a otros límites y no cubra, de hecho, los litigios de naturaleza intraeuropea (SULLIVAN/INGLE, Arbitration under the Energy Charter Treaty: the relevance of EU Law, en Mata Dona/Lavranos [ed.]. International Arbitration and EU Law, 2021, p. 323; cf. en el mismo sentido: Vattenfall et al. c. Alemania, CIADI núm. ARB/12/12, laudo de 31 de agosto de 2018, n. 182 y ss. y las referencias citadas; Ekosol S.p.A. c. Italia, CIADI núm. ARB/15/50, laudo de 7 de mayo de 2019, n. 85; Mercuria Energy Group Limited c. Polonia, SCC núm. V 2019/126, laudo de 29 de diciembre de 2022, n. 384). Por lo tanto, tal solución solo podría adoptarse sobre la base de los demás criterios de interpretación establecidos en el art. 31 CV.

En esta fase del razonamiento, debe señalarse que el Estado recurrente es una parte contratante en virtud del artículo 1, apartado 2, del Tratado CE, que el demandado es un inversor en virtud del artículo 1, apartado 7, y que el litigio entre las partes se refiere a una inversión en el sentido del artículo 1, apartado 6, del Tratado CE y se refiere a un supuesto incumplimiento de una obligación en virtud del título III de dicho Tratado. Por tanto, se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 26 CE, apartado 1. Las partes tampoco discuten que las excepciones contempladas en las letras b) y c) del apartado 3 del artículo 26 del TCE no son pertinentes en el presente caso.

7.7.2. En apoyo de su postura de que el consentimiento incondicional al arbitraje en el sentido del artículo 26.3.a) TCE no se aplica a los litigios intraeuropeos, el recurrente se remite a otras disposiciones de dicho Tratado. Según él, una lectura combinada de los apartados 3 y 10 del artículo 1 del TCE y del artículo 25 del TCE establecería la existencia de un régimen jurídico autónomo, dentro del TCE, propio de los Estados miembros de la UE. El recurrente alega que el propio texto del Tratado CE reserva un ámbito de competencias transferidas a la UE y reconoce la primacía del Derecho de la UE sobre el Tratado CE. En su opinión, las competencias transferidas quedarían así fuera del ámbito de aplicación del TCE y la UE tendría competencia exclusiva para establecer las normas aplicables en los ámbitos de que se trata y para controlar su aplicación a través del TJUE. Este sería el caso, en particular, del mercado interior de la electricidad y de las inversiones extranjeras directas.

Tal argumento no convence al Tribunal de Apelación. El artículo 1, apartado 3, del TCE define la OIER como toda organización creada por los Estados a la que éstos han transferido competencias en ámbitos específicos, algunos de los cuales se rigen por el presente Tratado, incluida la facultad de adoptar decisiones que les vinculen en dichos ámbitos. En cuanto al artículo 1, apartado 10, TCE, se limita a establecer que el «ámbito» de una OIER abarca el de los Estados miembros de dicha organización. Contrariamente a lo que alega la recurrente, estas dos definiciones no permiten sostener que las competencias transferidas por determinados Estados a una ORIE, en este caso la UE, queden fuera del ámbito de aplicación del Tratado CE y que los ámbitos de que se trata se rijan exclusivamente por las normas del Derecho de la UE (véase, en el mismo sentido, la sentencia Vattenfall y otros/Alemania, antes citada, apartado 180). El hecho de que los Estados parte en el Tratado CE hayan decidido transferir determinados ámbitos de competencia a la UE no significa que dejen de estar vinculados por las disposiciones de un tratado internacional que hayan ratificado, incluso en las relaciones entre los Estados miembros de la UE. En cuanto al concepto de espacio REIO definido en el art. 1 apdo. 10 TCE, no lleva en modo alguno a la conclusión de que exista un espacio jurídico autónomo dentro del propio TCE sujeto exclusivamente al Derecho de la UE (cf. en el mismo sentido: Vattenfall et al. v. Germany, op. cit., n. 180).

El artículo 25 TCE, párrafo primero, establece que las disposiciones de dicho Tratado no deben interpretarse en el sentido de que obligan a una parte contratante que sea parte en un acuerdo de integración económica (AIE) a conceder, al amparo del trato de nación más favorecida, a otra parte contratante que no sea parte en dicho AIE, un trato preferencial aplicable entre las partes de dicho AIE por el hecho de ser partes en el mismo. Así pues, parece que los Estados miembros de la UE -que están vinculados por una EIA en el sentido del artículo 25, apartado 2, del TCE- no están obligados a conceder a terceros Estados las prerrogativas resultantes de tal acuerdo. Así, a modo de ejemplo, los Estados miembros de la UE no están obligados a extender los derechos de libre circulación vigentes en el territorio de la UE a los inversores de terceros Estados. Por otra parte, el art. 25 TCE no permite suponer que las diversas garantías sustantivas previstas por el TCE no se aplicarían en los litigios intraeuropeos o que la cláusula de arbitraje consagrada en el art. 26 TCE sería inoperante para resolver tales litigios. Tal interpretación carece de fundamento en el texto del artículo 25 TCE. De hecho, esta disposición simplemente demuestra que la UE y sus Estados miembros decidieron, durante las negociaciones que rodearon la celebración del TCE, insertar en dicho Tratado ciertas normas expresamente destinadas a delimitar los contornos y el alcance de disposiciones específicas del TCE, como la cláusula de trato de nación más favorecida en relación con una EIA (cf. en el mismo sentido: Ekosol S.p.A. contra Italia, op. cit., n. 95).

Así las cosas, si la UE y sus Estados miembros hubieran tenido realmente la intención de restringir la aplicación de otras normas del TCE en sus relaciones mutuas, o de limitar el alcance de su consentimiento incondicional a los procedimientos de arbitraje iniciados únicamente por inversores de terceros países, tal intención podría y debería haberse expresado claramente en el texto del TCE finalmente adoptado, lo que no fue el caso (cf. en el mismo sentido: Vattenfall et al., op. cit., n. 202). Esto es tanto más cierto cuanto que la UE, antes de celebrar el TCE, ya había insertado, en varias ocasiones, en tratados multilaterales, cláusulas de desconexión que autorizaban a los Estados miembros de la UE a no aplicar las normas de dicho tratado en sus relaciones mutuas (cf. en el mismo sentido: Vattenfall et al. op. cit. n. 203; Ekosol S.p.A. c. Italia, op. cit. n. 92). En el presente caso, sin embargo, hay que decir que no se ha incluido ninguna cláusula de desconexión de este tipo en el Tratado CE.

7.7.3. El apartado 1 del artículo 31 del TCE también exige que se tenga en cuenta el objeto y la finalidad del Tratado. Según el artículo 2 del TCE, titulado «Objeto del Tratado», el Tratado tiene por objeto establecer un marco jurídico para promover la cooperación a largo plazo en el ámbito de la energía, basada en la complementariedad y el beneficio mutuo, de conformidad con los objetivos y principios de la Carta Europea de la Energía, firmada el 17 de diciembre de 1991, que ya subrayaba la necesidad de que los Estados firmantes establecieran un marco jurídico estable y transparente para fomentar el flujo internacional de inversiones. Así pues, el TCE pretende fomentar la cooperación y los flujos internacionales de inversión en el sector de la energía -sin hacer distinciones geográficas en cuanto al origen de los inversores- con el fin de servir a la causa última de la seguridad energética. Conceder a los inversores situados en un Estado miembro de la UE el derecho a iniciar procedimientos de arbitraje contra otro Estado miembro contribuye indudablemente a la consecución de dicho objetivo y se ajusta al espíritu del Tratado CE. Por otra parte, privar a los inversores afectados de tal opción sería contraproducente desde el punto de vista del fomento de los flujos internacionales de inversión (cf. en el mismo sentido: Vattenfall y otros contra Alemania, op. cit., n. 198; Mercuria contra Polonia, op. cit., n. 393). Tanto más cuanto que el artículo 16 del TCE, que regula la relación entre dicho Tratado y otros acuerdos internacionales, tiene por objeto garantizar a los inversores el derecho a exigir una solución del litigio que les sea más favorable.

7.7.4. En apoyo de su argumento de que el consentimiento incondicional al arbitraje expresado en el artículo 26.3.a) del TCE es inoperante en los litigios intraeuropeos, la recurrente invoca la Declaración de 1997, cuyo tenor es el siguiente:

«Las Comunidades Europeas, como Parte Contratante del Tratado sobre la Carta de la Energía, hacen la siguiente declaración sobre sus políticas, prácticas y condiciones relativas a las controversias entre un inversor y una Parte Contratante y al sometimiento de controversias a arbitraje o conciliación internacional:

«Las Comunidades Europeas son una organización de integración económica regional en el sentido del Tratado sobre la Carta de la Energía. Ejercen las competencias que les han transferido sus Estados miembros a través de instituciones autónomas dotadas de poderes decisorios y judiciales.

Las Comunidades Europeas, por una parte, y sus Estados miembros, por otra, han firmado el Tratado sobre la Carta de la Energía y, por lo tanto, son internacionalmente responsables del cumplimiento de las obligaciones contenidas en el mismo, de conformidad con sus respectivas competencias.

En caso necesario, las Comunidades y los Estados miembros interesados determinarán cuál de ellos es el demandado en un procedimiento de arbitraje iniciado por un inversor o por otra parte contratante. En su caso, a petición del inversor, las Comunidades y los Estados miembros afectados procederán a esta determinación en un plazo de treinta días.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, como órgano jurisdiccional de las Comunidades, será competente para conocer de todas las cuestiones relativas a la aplicación e interpretación de los Tratados constitutivos y de los actos adoptados en aplicación de los mismos, incluidos los acuerdos internacionales celebrados por las Comunidades, que le puedan ser sometidas en determinadas condiciones.

Todo asunto sometido al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por un inversor u otra parte contratante, de conformidad con las posibilidades de recurso previstas en los Tratados constitutivos de las Comunidades, entra en el ámbito de aplicación de la letra a) del apartado 2 del artículo 26 del Tratado sobre la Carta de la Energía. Dado que el ordenamiento jurídico de las Comunidades prevé el procedimiento aplicable a tal acción, las Comunidades Europeas no han dado su acuerdo incondicional al sometimiento de un litigio a un procedimiento de arbitraje o de conciliación internacional. […]» (el subrayado es de la recurrente).

Contrariamente a lo que afirma la recurrente, este documento no le sirve de nada. En primer lugar, del propio título de la declaración en cuestión se desprende que fue formulada sobre la base del artículo 26, apartado 3, letra b), inciso ii), del TCE, razón por la cual su alcance se limita al caso concreto contemplado en dicha disposición. A este respecto, conviene recordar que el artículo 26, apartado 3, letra b), inciso i), del TCE establece que las partes contratantes enumeradas en el anexo ID no han dado su consentimiento incondicional al arbitraje en caso de que el inversor haya sometido previamente la controversia a otra autoridad judicial de las mencionadas en el artículo 26, apartado 2, letras a) y b), del TCE (cláusula de «fork-in-the-road»). Las Comunidades Europeas, que posteriormente se convirtieron en la UE, se enumeran en el Anexo ID. El artículo 26, apartado 3, letra b), inciso ii), del TCE establece que, por razones de transparencia, cada parte contratante enumerada en el anexo ID comunicará por escrito sus políticas, prácticas y condiciones en este ámbito. Hay que decir que el alcance de la Declaración de 1997 se limita a la cláusula «fork-in-the-road».

En segundo lugar, contrariamente a lo que pretende sugerir la recurrente, la Declaración de 1997 sólo se aplica a las Comunidades Europeas y no a sus Estados miembros («las Comunidades Europeas no han dado su acuerdo incondicional al sometimiento de una controversia a arbitraje»). Por tanto, no afecta a Estados miembros de la UE como la recurrente.

En tercer y último lugar, conviene subrayar que dicho documento no distingue entre los litigios de naturaleza intraeuropea y los que afectan a un inversor de un Estado no miembro de la UE. En ningún momento se menciona la supuesta competencia exclusiva del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy TJUE) para conocer de los litigios entre un Estado miembro de la UE y un inversor de otro Estado miembro. La Declaración de 1997 también se refiere expresamente a la posibilidad de resolver los litigios de inversión mediante arbitraje, sin especificar en ningún momento que dicho procedimiento quedaría excluido cuando el litigio sea de naturaleza intraeuropea (cf. en el mismo sentido: Vattenfall et al. v. Germany, op. cit., n. 189 y ss.).

7.7.5. Basándose en el artículo 31, apartado 3, letras a) y b), del CV, la recurrente alega que debe tenerse en cuenta la Declaración de los 22, que establece, entre otras cosas, lo siguiente:

(…)

El Derecho de la Unión prevalece sobre los tratados bilaterales de inversión celebrados entre Estados miembros. En consecuencia, todas las cláusulas de arbitraje inversor-Estado contenidas en los tratados bilaterales de inversión celebrados entre Estados miembros son contrarias al Derecho de la Unión y, por tanto, inaplicables. Dichas cláusulas (…) no surtirán efecto alguno. Un tribunal arbitral establecido sobre la base de tales cláusulas carece de jurisdicción porque el Estado miembro parte del tratado bilateral de inversión subyacente no ha hecho una oferta válida de arbitraje.

Además, los convenios internacionales celebrados por la Unión, en particular el Tratado sobre la Carta de la Energía, forman parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE y, por tanto, deben ser compatibles con los Tratados europeos. Los tribunales arbitrales han dictaminado que el Tratado sobre la Carta de la Energía también contiene una cláusula de arbitraje inversor-Estado aplicable entre Estados miembros. De interpretarse así, la cláusula sería incompatible con los Tratados, por lo que debería descartarse su aplicación.

(…)

A la luz de las consideraciones anteriores, los Estados miembros declaran que adoptarán lo antes posible las siguientes medidas:

1. Los Estados miembros informan por la presente a los tribunales de arbitraje de inversiones de las consecuencias jurídicas de la sentencia Achmea, tal como se establecen en la presente declaración, para todos los procedimientos de arbitraje pendientes relativos a inversiones intracomunitarias que se hayan iniciado en virtud de tratados bilaterales de inversión entre Estados miembros o en virtud del Tratado sobre la Carta de la Energía.
2. En consulta con el Estado miembro demandado, el Estado miembro en el que esté establecido un inversor que haya presentado tales demandas tomará las medidas necesarias para informar al tribunal de arbitraje de inversiones pertinente de las consecuencias del laudo. Del mismo modo, los Estados miembros demandados solicitarán a los tribunales, incluidos los de terceros países, que deban dictar un laudo arbitral relativo a inversiones intracomunitarias, que anulen o no ejecuten dichos laudos debido a la ausencia de un consentimiento válido.
3. Los Estados miembros informan a la comunidad inversora de que no deben iniciarse nuevos procedimientos de arbitraje de inversiones intra-UE.

(…)

6. De conformidad con el artículo 19, apartado 1, párrafo segundo, del TUE [Tratado UE], los Estados miembros garantizarán, bajo el control del Tribunal de Justicia, una tutela judicial efectiva contra las medidas estatales que sean objeto de procedimientos pendientes de arbitraje intra-UE en materia de inversiones.
7. Las sentencias y los laudos arbitrales en casos de arbitraje intra-UE sobre inversiones que ya no puedan ser anulados o suspendidos y que hayan sido cumplidos voluntariamente o ejecutados definitivamente antes de la sentencia Achmea no deberán ser impugnados. Los Estados miembros estudiarán, en el contexto del tratado plurilateral o de las resoluciones bilaterales y de conformidad con el Derecho de la UE, las modalidades prácticas que deben adoptarse para dichas sentencias y laudos. Este enfoque se entiende sin perjuicio de la falta de competencia de los tribunales arbitrales en los asuntos intracomunitarios pendientes.

(…)

9. Además de las medidas relativas al Tratado sobre la Carta de la Energía basadas en la presente declaración, los Estados miembros examinarán lo antes posible con la Comisión si son necesarias medidas adicionales para extraer todas las consecuencias de la sentencia Achmea por lo que se refiere a la aplicación intracomunitaria del Tratado sobre la Carta de la Energía».

Remitiéndose al artículo 31, apartado 3, letras a) y b), del CV, la recurrente alega que la Declaración de los 22 constituye un acuerdo ulterior entre las partes sobre la interpretación del Tratado CE y, en particular, sobre el alcance de la cláusula de arbitraje consagrada en el artículo 26 de dicho Tratado, o una práctica ulterior en la aplicación del Tratado CE.

Por las razones que se exponen a continuación, no puede seguirse a la parte interesada cuando afirma que los Estados afectados, al firmar dicho documento, excluyeron válidamente cualquier consentimiento por su parte al arbitraje contemplado en el artículo 26 TCE para los litigios de carácter intraeuropeo.

Las letras a) y b) del apartado 3 del artículo 31 CV exigen un acuerdo o una práctica de las partes en el Tratado. Es dudoso que el sentido de los términos claros de un tratado multilateral pueda variar según el Estado implicado en un litigio, en virtud de un acuerdo o de una práctica adoptada sólo por algunos Estados y no por todas las partes contratantes (cf. en el mismo sentido: Mercuria c. Polonia, op. cit., n. 409). En el caso de autos, la Declaración de los 22 no fue formulada por todas las partes del TCE, sino sólo por algunos Estados. Además, dicho documento no fue firmado por todos los Estados miembros de la UE, ya que seis de ellos se negaron, en el momento de su redacción, a calificar la cláusula compromisoria prevista en el TCE de incompatible con el Derecho de la UE. En estas circunstancias, la Declaración de los 22 no puede considerarse a priori como un acuerdo ulterior entre las partes sobre la interpretación del Tratado CE o su aplicación en el sentido del artículo 31, apartado 3, letra a), del CV, ni como una práctica ulterior en la aplicación de dicho Tratado en el sentido del artículo 31, apartado 3, letra b), del CV.

Un examen más detenido de la Declaración de los 22 confirma, además, que en realidad no pretende en modo alguno interpretar las disposiciones del Tratado CE, sino simplemente aclarar las consecuencias jurídicas de la sentencia Achmea, que en modo alguno afectaba al Tratado CE. Así pues, se trata ante todo de una declaración de intenciones, con fines políticos, de los 22 Estados afectados, que pretendían dar, en el futuro, una nueva lectura a su consentimiento incondicional al arbitraje en virtud del TCE, con el fin de dejar de lado las soluciones contrarias, potencialmente perjudiciales para sus intereses, adoptadas por diversos tribunales arbitrales (cf. en el mismo sentido: Ekosol S.p.A. c. Italia, op. cit., n. 222 y ss.). De la Declaración de los 22 no se desprende que los Estados miembros de la UE en cuestión nunca hubieran consentido antes válidamente que los litigios intraeuropeos se sometieran a tribunales arbitrales.

En cualquier caso, incluso suponiendo que a la Declaración de los 22 se le reconociera algún valor en virtud del art. 31 par. 3 CV, no podría tener efecto retroactivo (véase Ekosol S.p.A. v Italy, op. cit., n. 226). En otras palabras, no se puede negar a la parte demandada, que inició un procedimiento de arbitraje el 24 de febrero de 2016 confiando de buena fe en la oferta de arbitraje formulada incondicionalmente por el Estado invocando el artículo 26, apartado 3, letra a) del TCE, el derecho a que un tribunal arbitral decida su caso sobre la base de un documento redactado más de tres años después de la iniciación del presente procedimiento. Cabe recordar aquí que el Tribunal Federal ya ha tenido ocasión de afirmar que, para apreciar la competencia de un tribunal arbitral basada en el art. 26 TCE, conviene, en principio, basarse en la situación jurídica existente en el momento del inicio del procedimiento de arbitraje de que se trate (sentencia 4A_492/2021 de 24 de agosto de 2022, apartado 6.4.9, no publicada en ATF 149 III 131).

7.7.6. A la luz de las consideraciones anteriores, el Tribunal Federal estima que el artículo 26, apartado 3, letra a), del TCE, interpretado de buena fe conforme al sentido corriente que debe atribuirse a los términos del Tratado en su contexto y teniendo en cuenta su objeto y finalidad, se opone a la conclusión de que el consentimiento incondicional dado por el Estado que hace uso de él al sometimiento de cualquier controversia a un procedimiento de arbitraje no abarcaría las controversias de carácter intraeuropeo.

A la luz de lo anterior, no es necesario recurrir a los medios de interpretación complementarios del art. 32 TCC, siempre que la mera aplicación de los principios de interpretación establecidos en el art. 31 TCC no conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. Cabe señalar, sin embargo, que durante las negociaciones en torno a la firma del TCE, la UE intentó introducir una cláusula de desconexión en el tratado (ROBERT BASEDOW, Moldova v. Komstroy and the Future of Intra-EU Investment Arbitration under the Energy Charter Treaty: What Does the ECT’s Negotiating History Tell Us? Kluwer Arbitration Blog, 24 de abril de 2021; WOLFF, op. cit. p. 284; SULLIVAN/INGLE, op. cit. p. 325; cf. en el mismo sentido: Vattenfall et al. v. Germany, op. cit. n. 205; Ekosol S.p.A. v. Italy, op. cit. n. 93; Mercuria v. Poland, op. cit. n. 389). Dado que la cláusula en cuestión no fue finalmente confirmada, se trata de un argumento más a favor de la posibilidad de someter los litigios intraeuropeos a arbitraje de conformidad con el artículo 26, apartado 3, letra a), del TCE. Por lo tanto, ciertamente no es casualidad que, cuando se adoptó el proyecto de TCE modernizado en junio de 2022, las partes desearan introducir una nueva disposición que especificara que el art. 26 TCE no se aplicaría entre Estados miembros de la misma OEI.

7.8. En su recurso, el interesado, invocando el art. 31.3 c) CV, critica de nuevo a los árbitros por haber negado toda pertinencia a los Tratados UE. En su opinión, las disposiciones de dichos Tratados, tal y como han sido interpretadas por el TJUE, entrarían en conflicto con el art. 26 TCE -normas que tienen el mismo objeto- y prevalecerían en tal caso, por lo que impedirían cualquier consentimiento al arbitraje en litigios intraeuropeos.

En su réplica, el recurrente argumenta, por primera vez, que la primacía del Derecho de la UE sobre el TCE se desprende también de los arts. 30 y 41 CV.

7.8.1. En primer lugar, debe señalarse que, en su recurso de casación, el recurrente se limitó a sostener que una interpretación «correcta» del Tratado CE a la luz del artículo 31 TCE debería conducir a la denegación de la validez del consentimiento al arbitraje con arreglo al artículo 26 TCE para los litigios intracomunitarios. 26 TCE para los litigios intraeuropeos, y que los Tratados de la UE, como «normas pertinentes de Derecho internacional aplicables en las relaciones entre las partes» en el sentido del art. 31(3)(c) TCE, deberían prevalecer en caso de conflicto con el art. 26 TCE. En ningún momento el interesado hizo la más mínima referencia al art. 30 CV o al art. 41 CV en un intento de justificar la supuesta primacía del Derecho de la UE sobre el Tratado CE. Tampoco la parte recurrida hizo referencia a dichos preceptos en su contestación. Contrariamente a lo que afirma el recurrente, fue él, y no su oponente, quien planteó la cuestión de la supuesta primacía del Derecho de la UE sobre el TCE. Así pues, parece que el recurrente, al dedicar, por primera vez en la fase de réplica, largos desarrollos relativos a los arts. 30 y 41 CV, formuló nuevas consideraciones jurídicas que podían y debían haber sido incluidas en su escrito de recurso (sentencia 4A_172/2023, antes citada, apartado 3.1, destinada a la publicación). Estos nuevos elementos, que pretendían colmar las lagunas de su argumentación inicial, son, por tanto, inadmisibles.

7.8.2. En cualquier caso, las alegaciones formuladas por el recurrente para demostrar que el Derecho de la UE justificaría, en el presente caso, excluir su consentimiento al arbitraje en litigios intraeuropeos no parecen convincentes en ningún caso.

El recurrente basa su razonamiento en la premisa de que existe un conflicto entre el art. 26 TCE y determinadas disposiciones del TFUE. El Tribunal Federal es consciente de que el TJUE llegó a la conclusión en el asunto Komstroy de que el art. 26 TCE era incompatible con el Derecho de la UE. Sin embargo, no le convence el razonamiento adoptado por el TJUE en Komstroy, ya que se basa esencialmente, si no exclusivamente, en la exigencia de preservar la autonomía y el carácter específico del Derecho de la UE, sin tener en cuenta en absoluto el Derecho internacional ni las normas de interpretación de los Tratados. En cualquier caso, la sentencia Komstroy no vincula a la Court of Appeal, ya que la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de los Estados miembros de la UE de acatar las resoluciones del TJUE cuando la sede del arbitraje se encuentra en uno de esos Estados no vincula a las autoridades judiciales de fuera de la UE, como Suiza.

Contrariamente a lo que alega el recurrente, el Tribunal Federal considera que no se ha demostrado la existencia de un conflicto entre el art. 26 TCE y los Tratados de la UE (cf. en el mismo sentido: Vattenfall y otros c. Alemania, op. cit., n. 212; Mercuria c. Polonia, op. cit., n. 419). Desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el artículo 207, apartado 1, del TFUE atribuye a la UE competencia exclusiva en materia de inversiones extranjeras directas. Ello no significa, sin embargo, que las normas contenidas en los tratados internacionales multilaterales celebrados con anterioridad pasen a ser automáticamente contrarias al Derecho de la UE. Es cierto que el artículo 267 TFUE establece que el TJUE es competente para pronunciarse, con carácter prejudicial, sobre la interpretación de los Tratados constitutivos de la UE (TUE y TFUE) y sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones de la UE, incluido el Tratado CE, ya que este último también ha sido ratificado por la UE. Sin embargo, del tenor literal del artículo 267 TFUE no se desprende que la competencia del TJUE en este ámbito sea exclusiva. En su sentencia en el asunto Komstroy, el propio TJUE subrayó que, según su jurisprudencia reiterada, un acuerdo internacional que prevea la creación de un tribunal encargado de interpretar sus disposiciones y cuyas decisiones sean vinculantes para las instituciones de la UE, incluido el TJUE, no es, en principio, incompatible con el Derecho de la UE (véase el apartado 61). Así pues, parece que, en principio, pueden coexistir diversas autoridades judiciales a escala internacional, incluso dentro de la UE.

Tampoco es posible deducir del artículo 344 TFUE que exista incompatibilidad alguna entre el artículo 26 TCE y el Derecho de la UE. En virtud de esta disposición, los Estados miembros se comprometen a no someter un litigio relativo a la interpretación o a la aplicación de los Tratados a un método de solución distinto de los previstos en ellos. Del tenor literal de esta disposición se desprende que se refiere a los Estados miembros y no a sus nacionales (WOLFF, op. cit., p. 284 y las referencias allí citadas). Además, el artículo 344 TFUE sólo establece que los Estados miembros de la UE no podrán recurrir a un método de resolución de litigios distinto de los previstos en los Tratados; en cambio, no indica en modo alguno que dichos Estados no puedan ser demandados ante otras autoridades judiciales. Por último, la disposición se refiere exclusivamente a los litigios «relativos a la interpretación o aplicación de los Tratados». Ahora bien, según el artículo 1, apartado 2, del TFUE, por «los Tratados» se entiende el TUE y el TFUE. Por lo tanto, no parece que el artículo 344 TFUE abarque también los litigios en materia de inversión entre un Estado miembro de la UE y un inversor en otro Estado miembro. A la vista de lo anterior, no es posible concluir que exista conflicto alguno entre las citadas normas del TFUE y el artículo 26 del TCE.

7.8.3. En cualquier caso, aun suponiendo que el artículo 26 del TCE sea efectivamente incompatible con el Derecho de la UE, lo que no se ha demostrado, nada indica, a la luz de los principios del Derecho internacional público, que las normas del TFUE deban prevalecer sobre las del TCE.

7.8.3.1. Es cierto que el artículo 31.3.c) CV exige que, al interpretar las normas de un tratado, se tengan en cuenta todas las normas pertinentes de Derecho internacional aplicables en las relaciones entre las partes. Sin embargo, no está claro si la citada norma se refiere únicamente a las normas de Derecho internacional aplicables entre todas las partes del tratado en cuestión, en este caso el Tratado CE, o si abarca también normas que sólo vinculan a determinados Estados contratantes. En cualquier caso, del artículo 31, apartado 3, letra c), CV no se desprende que otros compromisos internacionales suscritos por determinados Estados partes en el Tratado CE deban prevalecer en caso de conflicto con las disposiciones de dicho Tratado. En efecto, las normas de un tratado multilateral deben interpretarse, en principio, de la misma manera para todas las partes contratantes, y no darles un sentido diferente en función de los demás acuerdos celebrados por algunas de ellas, so pena de atentar contra la seguridad jurídica (cf. en el mismo sentido: Vattenfall y otros contra Alemania, op. cit., n. 156; Ekosol S.p.A. contra Italia, op. cit., n. 125).

7.8.3.2. Las normas de conflicto entre tratados internacionales consagradas en el artículo 30 CV tampoco conducen a la primacía del Derecho de la UE sobre el Tratado CE.

En el presente caso, el TFUE no puede prevalecer sobre el Tratado CE en virtud del principio lex posterior derogat priori consagrado en el artículo 30, apartado 3, del TCE. En primer lugar, debe subrayarse que los dos instrumentos internacionales en cuestión no se refieren a «la misma materia» en el sentido del artículo 30 TCE. El TCE tiene por objeto establecer un marco jurídico para promover la cooperación a largo plazo en el ámbito de la energía. El TFUE, por su parte, tiene por objeto organizar el funcionamiento de la UE y determinar los ámbitos, límites y procedimientos para el ejercicio de sus competencias (véase el artículo 1, apartado 1, del TFUE). Por lo tanto, no abarca el fomento y la protección de las inversiones en el sector de la energía. Tampoco confiere garantías materiales a los inversores en el ámbito en cuestión. Por otra parte, las normas en las que se basó el TJUE para afirmar la primacía del Derecho de la UE sobre el artículo 26 TCE, a saber, los artículos 267 y 344 TFUE, ya existían, bajo otra forma, en el momento en que se celebró el TCE. De hecho, las disposiciones de referencia se tomaron de los anteriores Tratados de la UE, con una numeración diferente, cuando se adoptó el Tratado de Lisboa (WOLFF, op. cit., p. 285; cf. en el mismo sentido: Vattenfall et al. v. Germany, op. cit., n. 218; Mercuria v. Poland, op. cit., n. 432).

Tampoco es posible sostener que el Derecho de la UE es jerárquicamente superior al Tratado CE en virtud del artículo 30, apartado 2, del TCE. La aplicación de esta norma presupone, en primer lugar, que los dos Tratados internacionales de que se trata, en este caso el Tratado CE y el TFUE, se refieren a la misma materia, lo que no es el caso. Para que se aplique el artículo 30, apartado 2, del TCE, uno de los Tratados debería además especificar que está «subordinado» al otro o establecer que no debe considerarse incompatible con ese otro Tratado. El TCE no sugiere en ninguna parte que esté subordinado a otros compromisos internacionales contraídos por los Estados contratantes. Las disposiciones del TFUE tampoco afirman que prevalezca sobre el TCE.

Pero hay más. El TCE contiene una norma específica destinada a regular la relación entre dicho Tratado y un acuerdo internacional celebrado previa o posteriormente por dos o más partes contratantes. El artículo 16 del Tratado CE establece que ninguna disposición de un tratado internacional celebrado por dos o más partes contratantes antes o después de la celebración del Tratado CE podrá interpretarse en el sentido de que deroga las disposiciones de la Parte III o de la Parte V del Tratado CE o el derecho a exigir la solución de una controversia relativa a ese punto de conformidad con el Tratado CE, cuando dichas disposiciones sean más favorables para el inversor o la inversión. Esta norma de conflicto específica, adoptada por las partes al firmar el TCE, confirma que el derecho de un inversor a someter un litigio a un tribunal arbitral de conformidad con el art. 26 TCE debía garantizarse, a pesar de las condiciones menos favorables para los inversores que pudieran prever otros tratados internacionales. Si las partes del TCE hubieran deseado realmente establecer un régimen especial para los Estados miembros de la UE, especificando que el mecanismo de solución de controversias previsto en la legislación de la UE debía prevalecer sobre el Art. 26 del TCE, podrían y deberían haberlo mencionado explícitamente en el texto del TCE. Como las partes no lo hicieron, el artículo 16 TCE lleva a la conclusión de que el artículo 26 TCE prevalece sobre el mecanismo de resolución de litigios previsto en el TFUE, beneficiándose así el inversor afectado de la posibilidad de someter el litigio que le oponga a un Estado miembro de la UE a la autoridad jurisdiccional de su elección (tribunales estatales o tribunales de arbitraje).

7.8.3.3. Tampoco puede seguirse al recurrente cuando, basándose en el artículo 41 CV, afirma que los Estados miembros de la UE celebraron un acuerdo para modificar el Tratado únicamente en sus relaciones mutuas.

La primera hipótesis contemplada en el artículo 41 CA, letra a), es aquella en la que la posibilidad de modificación está prevista en el Tratado CE. Sin embargo, contrariamente a lo que afirma el recurrente, el Tratado CE no reserva en modo alguno tal posibilidad, ya que el artículo 1, apartado 3, TCE, al que el recurrente concede gran importancia, se limita a definir lo que es una OIER. Así pues, nada permite suponer que el Tratado CE conceda a los Estados miembros de una ORIE la facultad de adoptar, en sus relaciones mutuas, un régimen especial que constituya una excepción a las disposiciones del Tratado CE.

La segunda hipótesis se refiere al caso en que tal modificación no esté prohibida por el tratado multilateral en cuestión. Según el Art. 41(1)(b) TCE, un acuerdo celebrado por dos o más partes en un tratado multilateral con el objeto de modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas, sólo es entonces posible si se cumplen las siguientes condiciones acumulativas:

– la modificación en cuestión no afecta al disfrute por las otras partes de sus derechos en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones (inciso i); y

– que la modificación no se refiera a una disposición cuya derogación sea incompatible con la ejecución efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto (punto ii).

En el caso de autos, no se cumplen estos requisitos, ya que las disposiciones del TFUE en las que se basa la recurrente para excluir la posibilidad de someter un litigio a arbitraje sobre la base del artículo 26 CE infringen el artículo 16 CE. Por lo tanto, no puede admitirse que excluir la aplicación del artículo 26 TCE en el caso de litigios de carácter intraeuropeo sea compatible con la realización efectiva del objeto y de la finalidad de dicho Tratado, dado que el artículo 26 TCE prevé, en sustancia, la posibilidad del arbitraje. El artículo 16 TCE establece, en esencia, que ninguna disposición de otro tratado internacional podrá interpretarse en el sentido de que menoscaba el derecho a exigir la solución del litigio de conformidad con el artículo 26 TCE (cf. en el mismo sentido: Vattenfall y otros contra Alemania, op. cit, n. 221; Ekosol S.p.A. contra Italia, op. cit. n. 151). Como también señala el demandado en su dúplica, la Secretaría General de la Carta de la Energía indicó claramente, en una carta de 13 de febrero de 2023 dirigida al Parlamento de la UE, que un acuerdo inter se entre los Estados miembros de la UE, que excluyera la aplicación del TCE en sus relaciones mutuas, sería contrario al artículo 16 del TCE.

7.8.4. A la vista de lo anterior, los reproches formulados por la parte recurrente en apoyo de su pretensión de incompetencia del Tribunal Arbitral sólo pueden ser rechazados en la medida en que sean admisibles.

En otro motivo, titulado «Inarbitrabilidad del litigio en relación con el orden público internacional jurisdiccional (art. 190 párr. 2 let. e TILA)», que figura en un epígrafe separado de su escrito de recurso, el recurrente alega que el presente litigio es inarbitrable en virtud del art. 177 TILA, en la medida en que el TJUE tiene competencia exclusiva en este asunto, que vincula a todos los Estados miembros de la UE. Refiriéndose a varias sentencias del Tribunal Supremo Federal Suizo en las que el Tribunal se había referido a «la posibilidad de denegar la arbitrabilidad de reclamaciones cuyo tratamiento hubiera estado reservado exclusivamente a un tribunal estatal por disposiciones de derecho extranjero que habrían de tomarse en consideración desde el punto de vista del orden público a que se refiere el Art. 190 para. 2 let. e TILA» (BGE 118 II 353, para. 3c; sentencia 4A_200/2021 de 21 de julio de 2021, para. 4.2 y las referencias citadas en ella), el recurrente alega que la competencia exclusiva del TJUE en el presente asunto es una cuestión de «orden público» en el sentido del art. 190 para. 2 let. e TILA. apartado 2 let. e LDIP. En su opinión, si Suiza se negara a tener en cuenta la competencia exclusiva del TJUE y asumiera la competencia para validar el consentimiento de un Estado miembro de la UE al arbitraje que le niega ese mismo ordenamiento jurídico, estaría interfiriendo en el Derecho de la UE y obstaculizando la aplicación de tratados de los que no es parte. Por último, la recurrente pretende demostrar que el art. 177.2 TILA no es de aplicación en este caso.

Como bien señala la parte recurrida, la alegación de que el litigio no es susceptible de arbitraje, tal y como se presenta, parece inadmisible. De la lectura del escrito de recurso se desprende que el recurrente quiere vincular su crítica a la inarbitrabilidad del litigio exclusivamente al motivo contemplado en el art. 190 párr. 2 let. e de la LDIP. El epígrafe de su demanda dedicado al examen de esta cuestión se refiere exclusivamente a dicha disposición. Además, en ningún momento de sus alegaciones en apoyo de dicho motivo cita el recurrente el artículo 190, apartado 2, letra b), de la LDIP. En realidad, en su escrito de réplica no impugnó este último punto, sino que señaló que había invocado expresamente el artículo 190, apartado 2, letra b), de la LDIP al comienzo de su escrito. Afirma que la cuestión de la arbitrabilidad del litigio fue «abordada en primer lugar desde el ángulo del art. 190 párr. 2 let. e de la LDIP, luego y naturalmente, desde el ángulo más específico del art. 177 párr. 2 de la LDIP…». Por último, el interesado alega que declarar inadmisible el motivo en cuestión sería un formalismo excesivo. Tales argumentos no parecen convincentes. Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo Federal suizo, la arbitrabilidad es una condición para la validez del convenio arbitral y, en consecuencia, para la competencia del tribunal arbitral (BGE 118 II 353, apartado 3a; sentencia 4A_200/2021, antes citada, apartado 4.2). Por lo tanto, dicho motivo entra en el ámbito de aplicación del art. 190, apartado 2, letra b), del TILA, y no del art. 190, apartado 2, letra e), del TILA. El Tribunal de Apelación ya ha tenido ocasión de aclarar que el recurrente no está legitimado para invocar la falta de arbitrabilidad con arreglo al art. 190, apdo. 2 let. e TILA (sentencia 4A_370/2007, de 21 de febrero de 2008, apdo. 5.2.1). De conformidad con el deber de motivación y las exigencias más estrictas del art. 77 párr. 3 FSCA (véase rec. 4.1 supra), corresponde al recurrente vincular la queja que plantea con el motivo de recurso adecuado previsto en el art. 190 párr. 2 LPIL. Por tanto, es inútil que el recurrente invoque la prohibición de formalismo excesivo. En el presente caso, de la parte del escrito de interposición del recurso dedicada a la queja relativa a la arbitrabilidad del litigio no se desprende que esté vinculada al art. 190.2 let. b de la LDIP. Por el contrario, el recurrente se refirió claramente al artículo 190, apartado 2, letra e), de la LDIP y al concepto de orden público en el encabezamiento de la denuncia en cuestión y en su discusión sobre la arbitrabilidad del litigio. El hecho de que el recurrente se refiriera a la jurisprudencia del Tribunal Federal, según la cual podría admitirse la inarbitrabilidad de pretensiones basadas en disposiciones de Derecho extranjero que el orden público exigiría tener en cuenta, no altera la naturaleza de la denuncia de que el litigio no es arbitrable y no la sitúa en el ámbito de aplicación del art. 190 párr. 2 let. e de la LDIP. Por último, el mero hecho de que el recurrente citara el art. 190.2 let. b de la LDIP al inicio de su recurso, sin especificar nunca claramente en su escrito que la denuncia de falta de arbitrabilidad debía tratarse a la luz de dicha disposición, no basta para admitir la admisibilidad de dicha denuncia, habida cuenta de los estrictos requisitos del art. 77.3 FSCA. Por tanto, los reproches formales que la parte recurrida dirigió a la parte recurrente en relación con los motivos de la reclamación relativa a la arbitrabilidad eran fundados.

En vista de lo anterior, procede desestimar el recurso de casación en la medida en que es admisible. La parte recurrente, que pierda el proceso, cargará con las costas del presente procedimiento (art. 66, párr. 1 FSCA) y con las costas de la parte contraria (art. 68, párrs. 1 y 2 FSCA).