El 27 de julio de 2023, el Tribunal Federal de Justicia de Alemania (Bundesgerichtshof) concluyó que los Estados miembros de la UE pueden basarse en los procedimientos previstos en el art. 1032 (2) de la Ley alemana de Enjuiciamiento Civil (ZPO) para determinar la admisibilidad de los procedimientos de arbitraje intra–UE del CIADI iniciados en virtud del art. 26 del Tratado sobre la Carta de la Energía (ECT) (BGH, asuntos i_zb__43-22,i_zb__74-22 yi_zb__75-22).

Antecedentes

Tanto Alemania como los Países Bajos solicitaron a los tribunales alemanes que declararan inadmisibles los arbitrajes del CIADI basándose en el Derecho procesal alemán y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en las que éste mantuvo que los arbitrajes inversor–Estado entre inversores de la UE y Estados miembros de la UE («arbitrajes de inversión intra–UE») son incompatibles con el Derecho de la UE («objeción intra–UE»).

El Bundesgerichtshof resolvió los recursos interpuestos en tres asuntos paralelos en los que los dos tribunales inferiores habían llegado a conclusiones opuestas. Los tres casos se referían a procedimientos de arbitraje iniciados por empresas con sede en Estados miembros de la Unión Europea (UE) contra otros Estados miembros. Los Estados miembros habían modificado su legislación sobre energías renovables (asunto i_zb__43-22) o habían decidido una futura prohibición de las centrales eléctricas de carbón, respectivamente (asuntos nºi_zb__74-22 y i_zb__75-22).

Las empresas alegaron que la nueva legislación suponía una expropiación ilegal de sus inversiones e iniciaron un procedimiento de arbitraje ante el CIADI de conformidad con el art. 26 ECT. Por el contrario, basándose en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) en los asuntos Achmea (asunto nº C–284/16) y Komstroy (asunto nº C–741/19), los Estados miembros alegaron que el arbitraje del CIADI era inadmisible debido a la falta de un acuerdo de arbitraje válido.

Los Estados miembros iniciaron procedimientos en virtud del art. 1032 (2) del ZPO ante el Tribunal de Apelación de Berlín y el Tribunal Regional Superior de Colonia, habida cuenta que el mecanismo especial del § 1032 (2) ZPO permite a una parte en un arbitraje pendiente hasta que se haya constituido el tribunal arbitral solicitar la declaración de inadmisibilidad del procedimiento arbitral.

El Tribunal de Apelación de Berlín desestimó la solicitud por inadmisible (caso nº 12 SchH 6/21) y sostuvo que, según el art. 41.1º del Convenio del CIADI, sólo el tribunal arbitral es competente para decidir sobre su propia competencia y la validez del acuerdo de arbitraje, por lo cual, dicho precepto excluía cualquier revisión de la admisibilidad del procedimiento de arbitraje por parte de los tribunales nacionales.

Por el contrario, el Tribunal Regional Superior de Colonia (asunto nº 19 SchH 14/21 y 15/21) llegó a la conclusión contraria, considerando admisibles las respectivas demandas en virtud del § 1032 (2) ZPO y declarando el procedimiento de arbitraje incompatible con el Derecho de la UE.

El Bundesgerichtshof dio la razón al Tribunal Regional Superior de Colonia declarando que que los tribunales nacionales pueden declarar inadmisibles los arbitrajes intracomunitarios en virtud del Convenio del CIADI en procedimientos con arreglo al art. 1032 (2) del ZPO.

Base jurídica de las solicitudes

En primer lugar, Alemania y los Países Bajos invocaron el art. 1032(2) ZPO como base jurídica procesal para sus solicitudes. Se trata de una disposición exclusiva de la legislación alemana sobre arbitraje. Las partes en un procedimiento arbitral con domicilio o establecimiento en Alemania pueden solicitar a un tribunal alemán competente que declare la admisibilidad del procedimiento arbitral. El art. 1032(2) del ZPO exige que las solicitudes de admisibilidad se presenten antes de la constitución del tribunal arbitral.

En segundo lugar, en cuanto al fondo, ambos Estados se refirieron a las sentencias Achmea y Komstroy del TJUE en las que el Tribunal consideró que los arbitrajes de inversión intracomunitarios eran contrarios al Derecho de la UE. El razonamiento del TJUE es bien conocido. El Tribunal considera que las cláusulas de arbitraje de los tratados internacionales de inversión entre Estados miembros de la UE, como el ECT, son incompatibles con el Derecho de la UE. A diferencia de los tribunales arbitrales en los arbitrajes de inversión intra–UE, en virtud del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, los tribunales nacionales de los Estados miembros de la UE pueden plantear preguntas al TJUE sobre el funcionamiento del Derecho de la UE y, a continuación, están obligados a seguir una sentencia dictada por el TJUE. Este mecanismo de remisión prejudicial es considerado esencial por el TJUE, ya que pretende garantizar que el Derecho de la UE funcione de manera uniforme en toda la UE y preservar el ordenamiento jurídico de la UE.

Conclusiones del BGH

Sobre esta base, el BGH decidió que los procedimientos de arbitraje iniciados en virtud del Convenio del CIADI pueden ser declarados inadmisibles por un tribunal alemán antes de la constitución de un tribunal arbitral. El BGH aceptó la objeción intracomunitaria de Alemania y los Países Bajos y se centró en las cuestiones de su competencia y la admisibilidad de las solicitudes.

La aplicación de la ley alemana de arbitraje requiere generalmente que un arbitraje tenga su sede en Alemania (Sección 1025(1) ZPO). El BGH aceptó la jurisdicción sobre las solicitudes en virtud de la Sección 1032 ZPO a pesar de que los procedimientos arbitrales en virtud del Convenio del CIADI no tienen sede y están totalmente «internacionalizados» (es decir, desvinculados de la lex arbitri y del sistema jurídico alemanes). La Sección 1025(2) ZPO establece una excepción a su párrafo 1. Bajo esta regla, la Sección 1032 ZPO puede ser aplicada por los tribunales alemanes incluso si un arbitraje tiene su sede en un Estado extranjero o si la sede del arbitraje aún no ha sido determinada. El BGH expresó la opinión de que los tribunales alemanes derivan jurisdicción de una aplicación de la Sección 1025(2) ZPO por analogía. El Tribunal argumentó que el legislador alemán pretendía conferir competencia en virtud de la Sección 1032 ZPO a los tribunales alemanes para todos los procedimientos de arbitraje, incluidos los procedimientos internacionales en virtud del Convenio del CIADI.

Aunque el Convenio del CIADI establece en general una competencia exclusiva del tribunal arbitral para decidir sobre su propia competencia para conocer de un asunto, en los litigios intracomunitarios la primacía del Derecho de la UE obliga a apartarse de este principio. En consecuencia, los laudos del CIADI en el contexto intra–UE deben ser revisables por los tribunales estatales. Según la sentencia del TJCE, esta revisión también debe ser posible al inicio del procedimiento en virtud del § 1032 (2) ZPO.

También sostuvo el BGH que los arbitrajes intra–UE del CIADI basados en el art. 26 del ECT son inadmisibles. Se basó en la jurisprudencia del TJCE para concluir que las cláusulas de arbitraje subyacentes violan los arts. 267, 344 TFUE y son, por tanto, inválidas.

En segundo lugar, refiriéndose a la doctrina sobre la primacía del Derecho de la UE y sus efectos jurídicos en el ordenamiento jurídico alemán, el BGH recordó que en el asunto Komstroy, el TJCE había aclarado que los arbitrajes intracomunitarios basados en el ECT eran inadmisibles. Otras decisiones del TJCE (European Food (C–638/19 P) y Romatsa (C–333/19)) indicaron que esto también se aplicaba a los procedimientos de arbitraje en virtud del Convenio del CIADI. La mayoría de los tribunales arbitrales, sin embargo, asumieron que los acuerdos de arbitraje entre Estados miembros de la UE e inversores de otros Estados miembros eran válidos debido al régimen autónomo del Convenio del CIADI. El BGH no tuvo dudas de que la jurisprudencia Achmea también hace inadmisibles los procedimientos del CIADI y se abstuvo de remitir el caso al TJCE. Según el TJCE, el Derecho de la UE prevalece sobre las obligaciones de un Estado miembro en virtud del Convenio del CIADI.

Por consiguiente, el BGH concluyó que las demandas eran admisibles en virtud de la Sección 1032(2) ZPO. Ciertamente reconoció la naturaleza de Derecho internacional de los procedimientos del CIADI, la falta general de jurisdicción de los tribunales nacionales como consecuencia de ello y que los tribunales del CIADI tienen la facultad de decidir si una controversia sometida a su conocimiento es de su competencia (art. 41 del Convenio del CIADI). Sin embargo, consideró que el art. 41 del Convenio del CIADI no se aplica a los arbitrajes de inversión intracomunitarios. Según el BGH, el Derecho de la UE prevalece sobre los tratados internacionales dada su naturaleza supranacional y sus efectos jurídicos. El BGH se basó en el principio del Derecho de la UE del deber de cooperación de los Estados miembros de la UE. Sostuvo que el Derecho de la UE exige que los tribunales alemanes intervengan lo antes posible en los arbitrajes de inversión intracomunitarios y antes de la fase de ejecución del laudo arbitral.

De acuerdo con la sentencia 27 de julio 2023 (I ZB 43/22)

“[…]

95. II. También es fundada la demanda en virtud del art. 1032 (2) ZPO. El procedimiento arbitral es inadmisible por falta de un acuerdo de arbitraje efectivo. La celebración de un acuerdo de arbitraje válido entre las partes se ve impedida por el hecho de que la cláusula de arbitraje del art. 26 párr. 2 lit. c del ECT no es aplicable a los litigios de inversión en el contexto intracomunitario según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (véase C II 2 y 3). El acuerdo de arbitraje tampoco puede basarse en el art. 25 del Convenio del CIADI (véase C II 4).
96. 1. La ley aplicable al acuerdo de arbitraje es decisiva para el examen de la eficacia del acuerdo de arbitraje (véase Steinbrück loc. cit. p. 379). El estatuto del acuerdo de arbitraje a aplicar independientemente se determina por aplicación (análoga) del Art. V párr. 1 lit. a UNC (véase BGH, Sentencia de 26 de noviembre de 2020 – I ZR 245/19, SchiedsVZ 2021, 97 [juris párr. 48, 51]). En consecuencia, prevalece la ley elegida por las partes. Por lo tanto, la eficacia del acuerdo de arbitraje en los procedimientos de arbitraje iniciados sobre la base del Tratado sobre la Carta de la Energía se determina de acuerdo con la intención de las partes, en particular de conformidad con el art. 26 (2) a (4) del ECT (cf. Rösch loc. cit. p. 176).
97. 2 Según la jurisprudencia ya consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los arts. 267 y 344 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de un acuerdo internacional entre Estados miembros en virtud de la cual un inversor de uno de esos Estados miembros puede, en caso de litigio relativo a inversiones en el otro Estado miembro, entablar una acción contra este último ante un tribunal arbitral a cuya jurisdicción se haya sometido dicho Estado miembro, si una disposición de arbitraje correspondiente puede dar lugar a que tales litigios en materia de inversiones no se resuelvan de manera que se garantice la plena eficacia del Derecho de la Unión (cf. TJCE, EuZW 2021, p. 176). TJCE, EuZW 2021, 1097 [juris párr. 44 f.] – PL Holdings; RIW 2022, 219 [juris párr. 138 f.] – European Food; BeckRS 2022, 26460 párr. 33 f. – Romatsa; cf. también BGH, IWRZ 2022, 129 [juris marginal núm. 10, 20 f.]).
98. a) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha justificado su jurisprudencia afirmando que un acuerdo internacional no puede afectar al orden jurisdiccional establecido en los Tratados y, por tanto, a la autonomía del ordenamiento jurídico de la Unión, cuya preservación garantiza el Tribunal de Justicia. Este principio se consagra, en particular, en el art. 344 del TFUE, según el cual los Estados miembros se comprometen a no resolver los litigios relativos a la interpretación o aplicación de los Tratados de forma distinta a la prevista en los mismos. Sobre la base de la confianza mutua, corresponde a los Estados miembros, de conformidad con el principio de cooperación leal establecido en el art. 4, apartado 3, párrafo primero, del TUE, garantizar, en particular, la aplicación y el respeto del Derecho de la Unión en sus territorios respectivos y, a tal fin, adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Tratados o resultantes de los actos de las instituciones de la Unión. Los Tratados han establecido un sistema jurisdiccional en virtud del cual, de conformidad con el art. 19 del TUE, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales y al Tribunal de Justicia garantizar la plena aplicación del Derecho de la Unión en todos los Estados miembros y la protección de los derechos que de él se derivan para los particulares. El elemento clave del sistema jurisdiccional así concebido es el procedimiento prejudicial previsto en el art. 267 TFUE, que tiene por objeto garantizar la interpretación uniforme del Derecho de la Unión mediante el establecimiento de un diálogo jurisdiccional precisamente entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros (cfr. TJUE, SchiedsVZ 2018, 186 [juris párrs. 32 a 37] – Achmea; EuGRZ 2019, 191 [juris párrs. 109 a 111] – Acuerdo CETA UE–Canadá; SchiedsVZ 2022, 34 [juris párrs. 42 a 46] – Komstroy; cf. también BGH, IWRZ 2022, 129 [juris párrs. 10]).
99. b) Esta jurisprudencia debe tenerse en cuenta en el litigio. Esto no se contradice por el hecho de que las disposiciones de los apartados 2 a 4 del art. 26 del ECT (también) constituyen disposiciones de Derecho internacional. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tratado sobre la Carta de la Energía tiene una doble naturaleza como acuerdo de Derecho internacional y como acto jurídico de la Unión, ya que la propia Unión es parte en el acuerdo (véase TJCE, SchiedsVZ 2022, 34 [juris párr. 23, 49 y ss.] – Komstroy; sobre esto Köster loc. cit. p. 131 a 135).
100. 3. El mecanismo de resolución de litigios del art. 26 del ECT debe tenerse en cuenta en el litigio. El mecanismo de solución de controversias del art. 26 párr. 2 lit. c del ECT viola el Derecho de la Unión según estos principios para los procedimientos de arbitraje intra–UE inversor–Estado como en el caso que nos ocupa. Debido a la incompatibilidad en particular con los arts. 267, 344 TFUE, no hay consentimiento efectivo y por lo tanto 99 100 – 39 – no hay oferta por parte del solicitante para celebrar un acuerdo de arbitraje (véase BGH, SchiedsVZ 2019, 46 [juris párr. 28]; Tribunal Supremo de Lituania, EuZW 2022, 567 párr. 79).
101. a) Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la posibilidad de que un inversor recurra a un tribunal arbitral abierta en un acuerdo de protección de inversiones entre Estados miembros depende, en primer lugar, de si los litigios sobre los que debe pronunciarse el tribunal arbitral pueden referirse a la interpretación o aplicación del Derecho de la Unión. En caso de respuesta afirmativa, depende, en segundo lugar, de si el tribunal arbitral puede considerarse un órgano jurisdiccional facultado para interponer una petición de decisión prejudicial en el sentido del art. 267 TFUE o, en tercer lugar, de si el laudo está sujeto al control de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, lo que garantiza que las cuestiones de Derecho de la Unión sobre las que el tribunal arbitral pueda tener que pronunciarse puedan ser eventualmente sometidas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el marco de un procedimiento prejudicial (cfr. TJUE, SchiedsVZ 2018, 186 [juris párr. 39, 43 y 50] – Achmea; RIW 2021, 661 [juris párr. 48, 51 y 54] – Komstroy; BGH, IWRZ 2022, 129 [juris párr. 11] con citas; Scheu/Nikolov, Arbitration International 2020, 253, 256 y ss.).
102. Esta jurisprudencia también se aplica al arbitraje intra–UE inversor–Estado en virtud del Convenio del CIADI. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no distingue entre las reglas de arbitraje individuales que el art. 26 para. 2 lit. c en relación con el párrafo 4 lit. a a c del ECT y que también incluyen el arbitraje del CIADI (véase TJCE, Dictamen de 16 de junio de 2022 – C–1/20, juris párr. 47 con párrs. 20, 25 – Tratado sobre la Carta de la Energía modernizado; así también Steinbrück/Krahé, IPRax 2023, 36, 40 y ss.; asimismo ya van der Beck loc. cit. p. 270 y ss., 393). Además, de las resoluciones en los asuntos «European Food» y «Romatsa» se desprende claramente que la jurisprudencia se refiere precisamente también a los procedimientos de arbitraje del CIADI (véase TJCE, RIW 2022, 219 [juris párr. 137 a 145] – European Food; 101 102 – 40 – BeckRS 2022, 26460 párr. 33 a 43 – Romatsa). En la medida en que se formuló en estas decisiones que el consentimiento del Estado es «ahora irrelevante» (cf. TJCE, RIW 2022, 219 [juris para. 145] – European Food; BeckRS 2022, 26460 para. 40 – Romatsa), esto se debe únicamente a la naturaleza especial de la constelación de casos allí, a saber, la posterior adhesión de Rumanía a la Unión Europea; esto no da lugar a una restricción de la jurisprudencia con respecto a los procedimientos de arbitraje en virtud del Convenio del CIADI.
103. b) De acuerdo con estas normas, el mecanismo de solución de controversias en virtud del art. 26.2 lit. c del ECT en el litigio es contrario al Derecho de la Unión.
104. aa) El Tribunal Arbitral del CIADI debe (también) interpretar y aplicar el Derecho de la Unión en la controversia de inversión subyacente sobre el fondo.
105. De conformidad con el art. 42.1 frase 1 del Convenio del CIADI (norma de conflicto de leyes, cf. Lörcher, SchiedsVZ 2005, 11, 17), el Tribunal Arbitral del CIADI decide sobre el fondo principalmente de conformidad con las disposiciones legales acordadas por las partes. Si el Estado parte en la controversia ha declarado su consentimiento a la jurisdicción del Centro en un tratado bilateral o multilateral de protección de inversiones, el tribunal arbitral deberá tener en cuenta principalmente las normas jurídicas establecidas en el mismo (cf. Escher, RIW 2001, 20, 24; Schöbener/ Markert, ZVglRWiss 2006, 65, 101 y ss.). Según las conclusiones del Tribunal de Apelación, los demandados basaron su demanda de arbitraje en incumplimientos contractuales con arreglo a los arts. 10 y 13 del ECT. De conformidad con el art. 26, apartado 6, del ECT, un tribunal arbitral establecido en virtud del art. 26, apartado 4, del ECT decide sobre las cuestiones controvertidas de conformidad con el Tratado sobre la Carta de la Energía y las normas y principios aplicables del Derecho internacional.
106. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tratado sobre la Carta de la Energía tiene una doble naturaleza como acuerdo de Derecho internacional y como acto jurídico de la Unión, ya que la propia Unión es parte en el acuerdo. En consecuencia, la decisión del tribunal arbitral en el asunto 103 104 105 106 – 41 – se dicta en cualquier caso también de conformidad con el Derecho de la Unión y no únicamente de conformidad con el Derecho internacional (véase TJCE, SchiedsVZ 2022, 34 [juris párr. 23, 49 y ss.] – Komstroy; sobre esto Köster loc. cit. p. 131 a 135).
107. bb) Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, un tribunal arbitral del CIADI no pertenece al sistema judicial de la Unión porque no es un órgano jurisdiccional facultado para formular alegaciones (véase TJCE, RIW 2022, 219 [juris párr. 141 y s.] – European Food; BeckRS 2022, 26460 párr. 36 y ss. – Romatsa; sobre un tribunal arbitral de la CNUDMI en virtud del Tratado sobre la Carta de la Energía, véase TJCE, SchiedsVZ 2022, 34 [juris párr. 51 a 53] – Komstroy; sobre esto Nikolov, EuR 2022, 496, 497).
108. cc) Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, un laudo del CIADI no está sujeto a un control suficiente por parte de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro en lo que respecta a su compatibilidad con el Derecho de la Unión a la vista de los arts. 53, 54 del Convenio del CIADI (véase TJCE, RIW 2022, 219 [juris párr. 142 a 144] – European Food; BeckRS 2022, 26460 párr. 37 a 39 – Romatsa). El control (limitado) en el procedimiento de otorgamiento de ejecución exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea con carácter excepcional también en el caso de laudos arbitrales del CIADI (véanse más arriba los números de margen 72 a 74) no conduce a una apreciación diferente. Esto simplemente pone el laudo arbitral en línea con los laudos arbitrales de inversión en virtud de otras normas de arbitraje, para los que dicho control limitado tampoco es suficiente (sobre los procedimientos de la CNUDMI en virtud del Tratado sobre la Carta de la Energía, véase TJCE, SchiedsVZ 2022, 34 [juris párrs. 54 a 59] – Komstroy; sobre esto, Nikolov, EuR 2022, 496, 497).
109. 4. El acuerdo de arbitraje no puede basarse en un laudo arbitral del CIADI. El acuerdo de arbitraje no puede basarse en la primera frase del apartado 1 del art. 25 del Convenio del CIADI. El propio Convenio del CIADI no establece un acuerdo de arbitraje propio y no contiene el consentimiento necesario (véase Banifatemi/Edson en Fouret/Gerbay/Alvarez loc. cit. Art. 25 párrafo 2.76; Escher, 107 108 109 110 – 42 – RIW 2001, 20, 23; Kryvoi loc. cit. párrafo 38; Pirrung loc. cit. p. 74). En el párrafo 7 del preámbulo del Convenio del CIADI, los Estados Contratantes han declarado que la mera ratificación, aceptación o aprobación del Convenio por un Estado Contratante no implica su obligación de someter una determinada controversia a conciliación o arbitraje sin su consentimiento. En consecuencia, el art. 25 párr. 1 frase 1 del Convenio del CIADI sobre la jurisdicción del Centro también presupone el consentimiento por escrito (cf. también el art. 25 párr. 4 frase 3 del Convenio del CIADI, según el cual la notificación prevista en este Artículo no constituye el consentimiento requerido en virtud del párr. 1; Escher, RIW 2001, 20, 23). En consecuencia, el art. 26.5(a) Caso 1 del Convenio del CIADI contiene la declaración de que se considera que el consentimiento del Estado receptor en virtud del Art. 26.3 del Convenio del CIADI y el consentimiento del inversor en virtud del art. 26.4 del Convenio del CIADI satisfacen el requisito del consentimiento por escrito de las partes en la controversia en el sentido del Capítulo II (arts. 25 a 27) del Convenio del CIADI”.

Como puede observarse estas decisiones suponen un revés para el sistema de resolución de diferencias del Convenio del CIADI. El sistema se basa exclusivamente en el Derecho internacional público y la revisión estrictamente limitada por los tribunales estatales es una de sus piedras angulares. Consciente de las implicaciones para el sistema del CIADI, el BGH subraya que su sentencia se aplica exclusivamente a los litigios intracomunitarios.