El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 15 de marzo de 2023, recurso nº 763/2022 (ponente: Myriam Sambola Cabrer), confirma la decisión de instancia que estimó una demanda declarando expresamente, de conformidad con lo dispuesto por el art. 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el traslado de los menores, Manuel y Sofía , por parte de su madre Dª. Nicolasa desde …, lugar en el que residía, a Polonia, es ilícito en el sentido del art. 3 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980. De conformidad con el presente Auto:

“(…) El art. 778 sexies de la LEC dispone que cuando un menor con residencia habitual en España sea objeto de un traslado o retención internacional, cualquier persona interesada , al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional, podrá dirigirse en España a la autoridad judicial competente para conocer del fondo del asunto con la finalidad de obtener una resolución que especifique que el traslado o la retención han sido ilícitos.

En el ámbito internacional el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo de 25 de junio de 2019 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores de aplicación a partir del 1 de agosto de 2022 nos remite en su art. 22 al Convenio de La Haya de 1980, de modo que ‘[l]os arts. 23 a 29 y el capítulo VI del presente Reglamento serán de aplicación y complementarán el Convenio de la Haya de 1980.

Como texto primario, el Convenio de la Haya exige (art. 3), para apreciar la ilicitud, que el derecho de custodia se ejerciera de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o que se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. Y en el mismo sentido el art. 2 11) del Reglamento ( UE) 2019/1111.

La Circular 6/2015 de la Fiscalía General del Estado sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, en el apartado 4.4.3 indica con respecto al concepto de residencia habitual del Convenio de la Haya de 1980 que ‘(…) la residencia se determina en base a criterios de hecho y no en función de una autorización de residencia y que para determinar su habitualidad habrá de tenerse en cuenta su duración, su continuidad y cualquier otro hecho que revele lazos estables entre una persona y un lugar’.

El TJUE se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre la residencia habitual de las personas menores de edad. La sentencia del TJUE de 1 de agosto de 2022 (C–501/20, ECLI: EU:C:2022:619) resume los criterios que se han ido perfilando en sentencias anteriores, algunas de las cuales se han pronunciado en el contexto de un procedimiento de sustracción internacional de menores. El TJUE se remite al concepto de residencia habitual como un concepto autónomo del Derecho de la Unión que refleja esencialmente una cuestión de hecho, destacando las notas de habitualidad, integración en el entorno familiar o social en función de la edad, las razones de permanencia y la nacionalidad, la presencia física no ocasional en el Estado y la voluntad o intención de los padres de fijar en un Estado el centro permanente o habitual de sus intereses con la intención de conferirle un carácter estable.

Como es conocido, el Reglamento y el Convenio son instrumentos de restitución, no de guarda.

El art. 19 del Convenio nos dice que una decisión adoptada sobre la restitución del menor no afectarà la cuestión de fondo del derecho de custodia ya que el procedimiento sobre retorno no entra a decidir sobre la responsabilidad parental que es competencia del estado de la residencia habitual del menor antes del traslado.

Del mismo modo, no puede afectar a la resolución de este expediente –seguido conforme al 778 sexies LEC en relación con el art. 15 del Convenio– lo que puedan haber acordado los tribunales Polacos en resolución cautelar sobre las medidas de ruptura; independientemente de lo que pueda resolverse sobre el fondo del derecho de custodia en el procedimiento de divorcio seguido en España. Ello es así porque se trata de una cuestión que no afecta al debate sobre la ilicitud del traslado, único punto objeto de examen y decisión en este procedimiento. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 27 y ss del Reglamento en relación con el considerando (50) a la vista de lo resuelto por el tribunal Regional de Cracovia el 23 marzo 2022 y posteriormente por el Tribunal de apelación de Varsovia el 4 noviembre 2022. Y es que teniendo en consideración el sentido y finalidad del art. 778 sexies LEC en relación con el art. 15 del Convenio y lo resuelto por el Tribunal Polaco en segunda instancia , la Sala se ha planteado la necesidad o no de la decisión o de la certificación. No ha aclarado la parte apelante que ha aportado el extracto de la sentencia si contra la misma cabe o no algún recurso. Es por ello que nos vemos en la tesitura de entrar a valorar sobre el fondo y en este sentido no podemos más que compartir los acertados razonamientos del Juez de instancia como a continuación vamos a exponer”.

“(…) Traslado o retención ilícitos. Recordamos que, con ocasión de la crisis matrimonial, los hijos marcharon a Polonia con la madre el 5 de marzo de 2005. Es un hecho no controvertido que el domicilio de los menores antes del traslado estaba en …, Barcelona ( España).

El auto de primer grado valora la prueba y considera que el traslado de la madre con los menores a Polonia donde residen los abuelos maternos fue debida a la grave crisis familiar ocasionada por la decisión del Sr. Isidoro de tomar hormonas femeninas para cambio de género , pero que en ningún momento llegaron a un acuerdo respecto del lugar en el que se establecería la residencia de los menores y el padre no prestó su consentimiento para que los menores establecieran permanentemente su residencia en Polonia. La parte apelante sostiene en primer lugar que como indica el auto de primer grado el padre consintió inicialmente el traslado a Polonia y con posterioridad ha recaído en Polonia resolución que otorga a la madre la patria potestad lo que le permite decidir en exclusiva sobre la residencia de los menores.

En segundo término subraya que los correos aportados y los mensajes de whatsapps enviados acreditan el acuerdo de que la esposa marcharía a Polonia y se establecería allí. Destaca el correo de 11 de marzo de 2021 donde el Sr. Isidoro dice textualmente: ‘ Sí, sé que acordamos verbalmente que te ibas con los niños y vendrías con ellos cada dos meses para poder estar juntos ‘ lo que fue admitido por el padre en su interrogatorio. Subraya también el mensaje de whatsapp donde pregunta a la Sra. Nicolasa si aceptaría una guarda compartida si le dejaran a el trabajar desde Polonia e instalarse allí. Alude al mensaje de 1 de junio de 2021 donde le dice a la esposa que las visitas dependerán de donde ella decida establecerse definitivamente. Y también al mensaje de 19 abril 2021 en el que dice a la esposa que hay que avisar a la escuela de que sus hijos no van a ir definitivamente para que den las plazas a otros niños y el de 5–7–2021 en el que ofrece a la esposa la posibilidad de llevarle el coche a Polonia, y alude también al hecho del envio de cajas con ropa de los niños y de ella así como juguetes y libros, por lo que entiende que el traslado consentido tenía carácter de permanente y entiende que sus continuos cambios de opinión , también relacionados con su crisis de identidad no hacen ilícito el traslado que él mismo consintió voluntariamente.

Ello sentado son básicamente dos las cuestiones que debemos examinar por mor del recurso.

La primera es determinar si al tiempo del traslado ambos progenitores ejercían las funciones parentales. Y la segunda cuestión aquí es valorar si la permanencia de los menores en aquel país derivó de una decisión unilateral de la madre lo que convertiría el traslado en ilícito o si fue, como la recurrente sostiene, consensuada por los progenitores. En cuanto al ejercicio de la guarda al tiempo del traslado constatamos que ambos eran titulares de la potestad parental y la ejercían de forma efectiva por lo que la decisión aquí en lid debía tomarse conjuntamente como expone con acierto la resolución de primer grado ( art. 236–8 CCC).

El Convenio referido da un concepto legal en su art. 3 respecto de cuando el traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

Abundando en lo razonado en el auto de primer grado, el citado art. delimita, pues, el perímetro de protección del Convenio, que exige dos presupuestos (jurídico y fáctico) que han de concurrir cumulativamente: 1) la existencia de un derecho de custodia, de acuerdo con el Derecho del Estado de la residencia habitual del menor (elemento jurídico); y 2) efectivamente ejercido por su titular (elemento fáctico). Y en este sentido no es necesario que concurra una infracción de una resolución judicial sobre los derechos de guarda y visita para que el traslado sea ilícito. Basta modificar por la vía de hecho el statu quo del menor alterando las relaciones jurídicas que ligan al menor con su progenitor.

Respecto a la licitud o ilicitud del traslado, para poder calibrar si el consentimiento se dio –como se dice en el auto y sostiene también el Ministerio Fiscal– para un traslado temporal, exclusivamente y con ocasión de la crisis de pareja, debemos atender a todas las circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas y posteriores al traslado y examinarlas de forma conjunta para poder calibrar cómo se tomó la decisión, cuál era la finalidad del viaje y si existió ese consenso o acuerdo que la recurrente reitera en esta alzada.

Conviene recordar antes de entrar en su examen que, en principio, debe respetarse la valoración probatoria del órgano de primer grado en tanto no se demuestre que ha sufrido un error de hecho , que sus valoraciones resultan ilógicas o son opuestas a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Examinada la total prueba practicada, documental e interrogatorio del Sr. Isidoro compartimos la conclusión alcanzada en el auto apelado.

En adición a lo allí expuesto estimamos acreditado el consentimiento del padre a un traslado temporal que podía realizarse dada la edad de los pequeños en aquel momento como explica en su interrogatorio, pero no un acuerdo de cambio definitivo de residencia de los menores a Polonia de forma permanente y estable, sin retorno previsto. En consecuencia la permanencia de los menores en Polonia no obedece a una decisión conjunta de ambos progenitores y está impidiendo al Sr. Isidoro el ejercicio efectivo de la guarda y de la responsabilidad parental. La Sra. Nicolasa debió haber instado antes de su marcha el procedimiento oportuno previsto en el art. 236–13 CCC para que le fuera autorizado el traslado definitivo de los hijos con el objetivo de fijar en Polonia su domicilio en lo sucesivo.

Y es que las conversaciones documentadas entre ambos en los momentos inmediatamente anteriores y posteriores a la marcha evidencian la gran confusión e incertidumbre sobre sus vidas y futuro. Esa indefinición es incompatible con el afirmado pacto concreto, expreso y específico de cambio de domicilio de los hijos a Polonia que, en buena lógica, habría alcanzado o comprendido también un determinado régimen de visitas para cuando ese traslado se hubiera hecho efectivo y la situación hubiera empezado a rodar. Incluso la madre lo manifesta así en whatsapp de 19 de abril cuando le dice ‘ Isidoro no sé donde voy a estar en el futuro’ y con anterioridad en mensajes de 16 marzo 2021 expresa estar de acuerdo en matricular a la pequeña en España como el padre le comenta y se interesa por conocer si ya ha podido realizar la preinscripción de Sofía como le había indicado. En mensaje de la misma fecha el Sr. Isidoro le expresa su ‘deseo de que la temporada en Polonia sea corta’.

En este sentido valoramos que no hay un consentimiento claro, rotundo e inequívoco a un cambio permanente y definitivo de residencia de los menores sino conformidad o aceptación –en un momento familiar delicado al traslado de la esposa cerca de sus padres para encontrarse apoyada y aliviar el malestar derivado de la situación de crisis personal y de pareja que ambos estaban viviendo.

En comunicación de 3–3–2021, previa a la partida el Sr. Isidoro le dice que no puede llevarse a los niños a Polonia, ‘no es la solución’. El 5 marzo 2021 la Sra. Nicolasa le dice ‘ lo repito no huyo con los niños, voy a descansar y a recuperarme’. Y en mensaje de 8 marzo 2021 el apelado le dice ‘ te has ido casi sin avisar, apunta los gastos y el dinero que llevas prestado y lo hablamos a tu vuelta’. Y es que el Sr. Isidoro declara que marchó sin despedirse de familia y amigos, y llevando equipaje incompatible con un traslado definitivo, lo que resulta también coincidente con la información facilitada por la madre al centro escolar. Todo ello acredita que estaba consensuado y consentido únicamente un viaje de ida y vuelta de forma que la actual presencia de los menores en Polonia se está produciendo contra la voluntad del padre que además está viendo dificultada la posibilidad de comunicar normalmente con sus hijos como prueban los whatsapps a partir de fines de marzo de 2022”.