La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta, de 28 de febrero de 2023, ecurso nº 507/2022 (ponente: Jacinto Areste Sancho) desestima un recurso de apelación contra la sentencia de instancia que a su vez desestimó. Los hechos del caso son los siguientes: Una mujer de nacionalidad cubana, que contrajo matrimonio en Dinamarca el 12 de julio de 2010 con un varón de nacionalidad danesa, habiéndose acordado el divorcio en sentencia de 22 de septiembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, que aprobó el convenio alcanzado por los cónyuges, en el que expresamente se dice que no se hace mención al régimen económico matrimonial, formula demanda de formación de inventario para liquidación del régimen matrimonial, que asegura ser de comunidad universal de bienes según la legislación danesa, en la que formula dos propuestas, la segunda con carácter subsidiario para el caso de que se admita la existencia de capitulaciones matrimoniales en el documento de 6 de enero de 2011 aportado en las diligencias preliminares a este proceso y que se dice redactado en idioma danés que no conoce. Asegura que según la ley danesa dicho pacto solo tendrá validez cuando haya sido registrado, y entrará en vigor a partir de entonces, 2 de mayo de 2012, existiendo, al menos, una comunidad de bienes desde la fecha del matrimonio y la inscripción. En los fundamentos de derecho, tras indicar que tanto en la fecha de celebración del matrimonio en la fecha de la sentencia de divorcio, ‘LBK nr 37 af 5 .01. 1995, se regía por la Ley sobre los efectos jurídicos del matrimonio, LBK No. 1053 de 12.12.2012 (sic)’, incluye lo que indica es el contenido de dos preceptos de la ley danesa. En la demanda explica sus dificultades para averiguar y acreditar la ley danesa y, en la documentación incluye dos textos en danés correspondientes a leyes sobre los efectos del matrimonio remitidas por el Ministerio de Justicia de Dinamarca. Presenta igualmente sendas traducciones de los textos legales, ni oficiales ni suscritas por persona determinada, probablemente efectuadas por un sistema informático, de ínfima calidad, con frases ininteligibles y mezcla de idiomas. Admitida la solicitud y convocadas las partes a comparecencia, se personó quien fue el marido y formuló declinatoria por entender que la jurisdicción correspondía a los tribunales del Reino de Dinamarca, que fue desestimada por auto de 17 de junio de 2021. Celebrada la comparecencia, el marido se opuso insistiendo en la falta de jurisdicción y, en cuanto al fondo, sobre la base de la existencia de capitulaciones matrimoniales de separación, falta de legitimación activa, inadecuación del procedimiento para decidir su invalidez y necesidad de aplicación de la ley danesa. Se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del juicio verbal, en el que se dictó sentencia en la que, en definitiva, se aprobó el inventario subsidiario, el formulado sobre la base de la vigencia de la comunidad universal hasta la inscripción de las capitulaciones en las que se pactaba la separación. Quien fue el marido interpone recurso de apelación en el que insiste en las cuestiones planteadas en la primera instancia, la falta de jurisdicción de los tribunales españoles y la incompatibilidad entre las capitulaciones y una masa común como fundamento de sus demás excepciones. La contraparte solicita la confirmación de la sentencia.
La Audiencia justifica la desestimación del recurso en los siguientes argumentos:
“(…) En cuanto a la falta de jurisdicción de los tribunales españoles que, conforme a lo dispuesto en el número 2 del art. 66 de la Ley de enjuiciamiento Civil, es planteable de nuevo en la segunda instancia, el apelante insiste en que no existe el acuerdo que conforme al art. 5 del Reglamento UE 2016/1103 determinaría la jurisdicción de los tribunales del Estado del que conoce del divorcio, para conocer también de las cuestiones relativas al régimen económico matrimonial. Sin embargo, la juzgadora no desestima la declinatoria en base a dicho precepto sino, con acierto, y partiendo de dos hechos indiscutidos, el de que los cónyuges tenían, antes del divorcio, su residencia habitual en España, razón por la que el mismo tribunal conoció del divorcio, y que, al menos la demandante sigue teniéndolo, lo hace en aplicación del art. 6 párrafo primero y apartado b) de dicho reglamento que establece, a falta de otros criterios preferentes, la competencia para resolver sobre el régimen económico matrimonial de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro, en cuyo territorio hayan tenido los cónyuges su última residencia habitual, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda. Es un criterio que ya establecía el Reglamento UE 2201/2003, coincidente también con el del art. 22 quater c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.
“(…) Presupuesto indispensable de la viabilidad del presente procedimiento es, conforme a lo dispuesto en el art. 806 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el régimen económico del matrimonio determine, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, la existencia de una masa común.
Hay un dato indiscutible, del que no se puede prescindir, y es que, según refleja la copia apostillada con traducción oficial aportada por el recurrente, inscritas el 2 mayo de 2012 en un Tribunal de inscripciones de danés, existen unas capitulaciones matrimoniales, fechadas el 6 de enero de 2011, en cuya primera cláusula se indica: ‘Todos los bienes que poseyéramos en el momento de la celebración del matrimonio, así como todos los bienes que cada uno de nosotros adquiriere posteriormente durante la vigencia del mismo, deberán constituir bienes privativos completos del cónyuge en cuestión, por lo que no deberán repartirse en caso de separación conyugal, divorcio o fallecimiento’ (Cf. Acontecimiento 19 del Rollo electrónico) Es evidente que la existencia de una masa común a inventariar para liquidar y la eficacia de esa cláusula son incompatibles. Lo único que sería posible sería la adquisición posterior de bienes en pro indiviso, en cuyo caso tampoco habría masa a liquidar, sino copropiedad sobre cada bien. La sentencia apelada no menciona la estipulación, aunque había sido leída durante la vista, pero se atiene a la fecha de inscripción de las capitulaciones como fecha final de la comunidad.
Dadas la concretas pretensiones deducidas, la aprobación una de dos propuestas de inventario formuladas sobre la base de un régimen de comunidad universal pura, para que prospere será preciso que efectivamente exista una comunidad universal, y que se niegue eficacia a la cláusula citada. La ley aplicable para resolver las pretensiones que se deducen en el presente procedimiento es la de Dinamarca, lugar de celebración del matrimonio y de residencia habitual común al tiempo de celebrarse. Así lo admiten ambas partes y así resulta de lo dispuesto en las reglas del número 2 del art. 9 Cc. Cuestión distinta, es que, como se expondrá en el fundamento siguiente, de no acreditarse el contenido y vigencia de dicha ley haya que aplicar la ley española”.
“(…) El número 2 del art. 281 Cc establece que el Derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2021 (ROJ: STS 3188/2021), en interpretación de este art. y con cita de la de 20 de mayo de 2015 reitera la siguiente doctrina:
‘ I) El tribunal español debe aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español ( art. 12.6 Cc),que pueden ser de origen interno, comunitario o convencional internacional. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española ( art. 12.1 Cc ).
II) Como consecuencia lógica de que los jueces españoles no tienen obligación de conocer el Derecho extranjero, se ha exigido históricamente la prueba del mismo, de formaque en este extremo el Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación. Por ello, el segundo párrafo del art. 281.2º LEC exige la prueba de ‘su contenido y vigencia’, si bien, de acuerdo con el principio de adquisición, la Ley de Enjuiciamiento Civil no pone la prueba a cargo de ‘la persona que invoque el derecho extranjero’.
III) Si de acuerdo con la norma de conflicto española es aplicable el Derecho extranjero, la exigencia de prueba del mismo no transforma el Derecho extranjero, en cuanto conjunto de reglas para la solución de conflictos, en un simple hecho. Esto trae consigo varias consecuencias. La primera, que la infracción del Derecho extranjero aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso es apta para fundar un recurso de casación. La segunda, que es laque aquí nos interesa,que el tribunal no queda constreñido, como en la prueba de hechos en los litigios sobre derechos disponibles, a estar al resultado de las pruebas propuestas por las partes, sino que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Así lo permite el último inciso final del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que supone una flexibilización de las limitaciones, derivadas del principio de aportación de parte que rige en los litigios sobre derechos disponibles, que para el tribunal supondría que el Derecho extranjero fuera tratado, a todos los efectos, como un hecho. Por ejemplo, le permite admitir prueba sobre el Derecho extranjero propuesta en segunda instancia o incluso en el recurso de casación, como hemos afirmado en la sentencia núm. 528/2014, de 14 de octubre . Ahora bien, esta posibilidad no supone que el recurso pueda convertirse en un nuevo juicio, en el que se modifique el objeto del proceso. La prueba del Derecho extranjero, incluso en apelación y casación, es posible cuando ha sido alegado en el momento procesal oportuno, que de ordinario es la demanda o la contestación a la demanda, y cuando sirve para fundar las consecuencias jurídicas que la parte intenta anudar a hechos y pretensiones oportunamente introducidas en el proceso, posibilitando que el tribunal aplique con más seguridad el Derecho extranjero que fue oportunamente alegado. No es admisible que mediante la aportación de prueba sobre el Derecho extranjero en los recursos, se alteren los términos en que el debate ha sido fijado en la demanda, contestación y audiencia previa.
IV) El empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad, pero no una obligación del tribunal. No puede alegarse como infringido el art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque el tribunal no haya hecho averiguaciones sobre el Derecho extranjero.
V) La consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero no es la desestimación de la demanda, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino la aplicación del Derecho español. Así lo ha declarado reiteradamente esta Sala, en las sentencias citadas, y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 155/2001, de 2 de julio , como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva que establece el art. 24 de la Constitución’”.
“(…) En el escrito que inició el procedimiento se exponían las dificultades con las que se enfrentaba una defensa designada por el servicio de justicia gratuita para conseguir la prueba de la legislación danesa. Las comprendemos y reconocemos el esfuerzo realizado en ese sentido, pero lo cierto es que no se ha conseguido. La mera aportación de dos textos legales en danés y unas traducciones como las que se acompañan a la demanda (documentos 6 y 8), sin garantía alguna de exactitud y evidentes deficiencias, no permiten conocer, como exige la doctrina antes citada, la exacta entidad del Derecho danés vigente, su alcance y su autorizada interpretación. Por ejemplo, da la impresión de que el primer texto LBK No. 37 de 05/01/1995 y el segundo texto LBK No. 1053 de 12/11/2012 son dos versiones de la misma ley sobre los efectos jurídicos del matrimonio, cada una con las reformas existentes hasta la fecha. Sin embargo, las disposiciones transitorias del segundo no se han traducido, sino que vienen en danés en la traducción, con la particularidad de que es evidente por la numeración que se han incorporado un buen número de disposiciones nuevas, posiblemente como consecuencia de las sucesivas reformas. Otro ejemplo, el pcs 2 del § 16, viene en ambas versiones, con la misma incomprensible traducción: ‘ Al final del matrimonio, así como en el caso de cambio de bosón o separación, se elimina a cada cónyuge o la mitad de los herederos de la beholdne Fællesbo a menos que la excepción tenga una autoridad legal específica’. El juez español, al aplicar la ley danesa, tendría que hacerlo como haría lo haría un juez danés y en el supuesto enjuiciado carecemos de las herramientas necesarias. En una instancia en la que no ha habido recibimiento a prueba, hemos intentado localizar resoluciones judiciales españolas que aplicaran el derecho danés en la materia, pero únicamente hemos encontrado meras referencias divergentes en el marco de exposición de derecho comparado, de escasa utilidad aquí, en sentencias extremeñas sobre la comunidad universal del Fuero de Baylío ( Sentencias de la Sección 2ª de Audiencia Provincial de Badajoz de 11 de octubre de 2013 y de 5 de noviembre de 2015 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura). Ello nos conduce, conforme al apartado V) de la doctrina jurisprudencial citada en el anterior fundamento, a la aplicación del Derecho Español, excepto en cuanto a lo relativo a la forma exigida a las capitulaciones, pues al constar su inscripción en un registro público danés, es posible afirmar que cumplen con las formas y solemnidades exigidas en el país que se otorgaron al que el art. 11 del Código alude como regla principal concurrente”.
“(…) El art. 1315 Cc establece ‘El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código Civil’ y el art. 1316 que ‘En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo’. En cuanto a las limitaciones, el art. 1328 indica que será nula cualquier estipulación contraria a las Leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge.
Una cláusula de las capitulaciones que otorga, como en el supuesto enjuiciado, carácter retroactivo a la sustitución de régimen, no contradice expresamente ninguna disposición legal vigente, y contaría a su favor con el principio de libertad del art. 1323 Cc. Tampoco limita la igualdad de derechos de los cónyuges. Y tampoco apreciamos razones para apreciar que sea contraria a las buenas costumbres o al orden público, máxime cuando hay legislaciones forales vigentes en España que expresamente la contemplan, sin perjuicio, como es lógico, de los derechos adquiridos por terceros (vgr. nº 3 del art. 197 del Código Foral de Aragón de 22 de marzo de 2011).
El demandante insinúa una posible nulidad de las capitulaciones por vicio o falta de consentimiento con referencia al idioma. Ello excede del ámbito de un procedimiento que, en el marco de la liquidación de un régimen de comunidad, tiene por objeto la inclusión o exclusión de bienes o partidas en el inventario de una comunidad matrimonial: Asiste la razón del apelante cuando alude a inadecuación del procedimiento respecto a dicho extremo.
En definitiva, conforme a la legislación española, el régimen económico del matrimonio sería el convenido por los cónyuges en capitulaciones. Las otorgadas son incompatibles con la existencia de una comunidad matrimonial, por lo que los cónyuges carecen de acción para su inventario. La posible nulidad de las capitulaciones por vicios del consentimiento excede del ámbito de este procedimiento, y habría de ventilarse en el proceso declarativo correspondiente a su cuantía, sin perjuicio de que, de declararse, sí que surgiría la comunidad y las acciones para su liquidación. En consecuencia, procede estimar el recurso”.
“(…) A mayor abundamiento, y con las salvedades que se derivan de lo expuesto en los fundamentos cuarto y quinto, no queremos dejar de hacer constar la impresión, tras el estudio de las traducciones aportadas, de que la aplicación del derecho danés conduciría al mismo resultado. Las disposiciones § 28 y 28b) de la ley sobre los efectos jurídicos del matrimonio contemplan la posibilidad de que en contrato matrimonial se acuerde alguna de las modalidades de separación de bienes que se contemplan y la de modificaciones posteriores. El demandante afirma que lo pactado ‘según la ley danesa sólo tendrá validez cuando haya sido registrado, y entrará en vigor a partir de entonces’. En realidad, lo único que se establece es la necesidad de la inscripción de las capitulaciones en el Registro para su validez y el derecho de cada uno a la inscripción (§ 37 y § 40). No encontramos ninguna norma que impida que a la modificación los cónyuges le atribuyan efecto retroactivo. Es más, nos parece claramente compatible con los rasgos de la comunidad universal prevista en la ley que, aunque nacería con el matrimonio, en la práctica sigue funcionando como una separación de bienes, con ciertas limitaciones, por ejemplo respecto al hogarfamiliar, haciéndose efectiva la comunidad sólo al fin del matrimonio o con la resolución judicial acordando la separación de bienes a instancia de uno de los cónyuges (§ 37 y concordantes). Con una estipulación como la aquí pactada simplemente se estaría excluyendo algo que no iba a ser efectivo hasta una época posterior”.
“(…) De acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso y considerar serias las dudas en un procedimiento en el que el Derecho aplicable sería un Derecho extranjero, no procede hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias».
