La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección Segunda, de 5 de abril de 2023, recurso nº 7260/2021 (ponente: Rafael Toledano Cantero) declara haber lugar al recurso de casación 7260/2021 interpuesto por la representación procesal del Fondo de Inversión Ecureuil Profil 90, bajo la gestión de la sociedad gestora de fondos de inversión alternativos Natixis Asset Management, contra la sentencia núm. 448/2021, de 21 de julio, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

“(…) El alcance de la libertad fundamental de circulación de capitales y sus eventuales restricciones legítimas. La cuestión fundamental para la resolución del litigio es determinar si la actuación administrativa impugnada y, por ende, la legislación fiscal española en la que se fundamenta la misma, dispensa a los Fondos de Inversión Libre y, por tanto no armonizados, un diferente tratamiento fiscal por razón de la condición de ser residentes o no en España y en caso de existir este diferente trato fiscal si con ello se vulnera la libertad de circulación de capitales que proclama el art. 63 TFUE, como una de las cuatro libertades fundamentales del Derecho de la Unión, junto con la libertad de circulación de personas y trabajadores, libertad de establecimiento y prestación de servicios y libre circulación de mercancías.

El principio de libre circulación de capitales, reconocido y garantizado en el art. 63 del TFUE dispone: «En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países», tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Este principio de libre circulación de capitales se ha de poner en relación con el art. 18 del TFUE establece que «en el ámbito de aplicación de los Tratados, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en los mismos, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad». Para establecer el alcance de la libertad de circulación de capitales del art. 63 TFUE, es preciso acudir al art. 65. 1 TFUE, ya que conforme al mismo: «[…] Lo dispuesto en el artículo 63 se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a: a) aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital; […]». Ahora bien, estas medidas son limitaciones a la libertad de circulación de capitales que, aunque pudieran ser legitimas bajo determinadas condiciones, deberán ser interpretadas restrictivamente, lo que expresa el propio art. 65 TFUE en su apartado 3 al disponer que:

«[…] 3. Las medidas y procedimientos a que se hace referencia en los apartados 1 y 2 no deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos tal y como la define el artículo 63 […]».

De la jurisprudencia del TJUE se concluye que una legislación nacional que impone la retención en la fuente sobre los dividendos que se paguen a los OIC no residentes y permite únicamente a los OIC residentes un trato más favorable, ya consistente en obtener la exención de tal retención en la fuente ( STJUE de 17 de marzo de 2022, AllianzGI-Fonds AEVN y Autoridade Tributária e Aduaneira, EU:C:2022:193) o en establecer un tipo de gravamen mucho más reducido para los OIC residentes, podría conllevar un trato desfavorable para los dividendos pagados a los OIC no residentes. La jurisprudencia del TJUE se condensa, entre otras muchas, en la sentencia del TJUE de 17 de marzo de 2022, cit. (EU:C:2022:193) que declara:

«[…] 39. Un trato fiscal desfavorable de esta naturaleza puede disuadir, por una parte, a los OIC no residentes de realizar inversiones en sociedades establecidas en Portugal y, por otra, a los inversores residentes en Portugal de adquirir participaciones en tales OIC y constituye, en consecuencia, una restricción a la libre circulación de capitales prohibida, en principio, por el artículo 63 TFUE (véase, por analogía, la sentencia de 21 de junio de 2018, Fidelity Funds y otros, C- 480/16, EU:C:2018:480, apartados 44 y 45 y jurisprudencia citada).Ahora bien, de acuerdo con el artículo 65 TFUE, apartado 1, letra a), lo dispuesto en el artículo 63 TFUE se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital.

40. Esta disposición debe interpretarse en sentido estricto, en la medida en que constituye una excepción al principio fundamental de libre circulación de capitales. Por lo tanto, no puede interpretarse en el sentido de que cualquier normativa fiscal que distinga entre los contribuyentes en función del lugar en que residen o del Estado en el que invierten su capital es automáticamente compatible con el Tratado FUE. En efecto, la excepción establecida en el artículo 65 TFUE, apartado 1, letra a), está limitada, a su vez, por el artículo 65 TFUE, apartado 3, que prescribe que las disposiciones nacionales a que se refiere el apartado 1 de dicho artículo «no deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos tal y como la define el artículo 63 [TFUE]» [ sentencia de 29 de abril de 2021 Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Rendimientos abonados por OICVM), C-480/19, EU:C:2021:334, apartado 29 y jurisprudencia citada).

41. El Tribunal de Justicia ha declarado también que, en consecuencia, es necesario distinguir las diferencias de trato permitidas en virtud del artículo 65 TFUE, apartado 1, letra a), de las discriminaciones prohibidas por el apartado 3 de este mismo artículo. Pues bien, para que una normativa fiscal nacional pueda considerarse compatible con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, es necesario que la diferencia de trato resultante afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables o resulte justificada por razones imperiosas de interés general [ sentencia de 29 de abril de 2021, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Rendimientos abonados por OICVM), C-480/19, EU:C:2021:334, apartado 30 y jurisprudencia citada] […]».

“(…) El juicio de la Sala. En el caso litigioso debemos dilucidar si constituye un trato discriminatorio contrario al principio de libre circulación de capitales el sometimiento a gravamen del tipo del 19%, sobre los dividendos y rentas percibidos por IIC no armonizadas no residentes en España sin establecimiento permanente, frente al tipo de gravamen del 1% al que se gravan las mismas rentas cuando son percibidas por FIL residentes. El tipo de retención, que con carácter general es el 19%, quedó reducido en este caso al 15% como consecuencia de la aplicación de lo previsto en el Convenio de doble imposición entre el Reino de España y la República de Francia. La práctica de esta retención en la fuente constituye el tipo de imposición definitiva, por cuanto no existe en la estructura de aplicación del IRNR, para este tipo de contribuyentes, ni la posibilidad de autoliquidación, ni tampoco ningún mecanismo de devolución en aplicación de las normas de las normas propias del tributo ( art. 31 LGT) previsto específicamente en el TRLIRNR, ni en su normativa de desarrollo. El TRLIRNR tan solo contempla la posibilidad de devolución a los Fondos de Inversión Armonizados y ello tan sólo a partir de la reforma introducida por la Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria. Con esta reforma, como se dijo en nuestra STS de 27 de marzo de 2019, cit., con remisión a la STS de 5 de diciembre de 2018 (rec. cas. 129/2017) la contravención del principio de libre circulación de capitales fue «[…] concluyentemente admitida por el legislador en la Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria […]» si bien tal adaptación no alcanzó a los Fondos de Inversión Libre o alternativos, limitándose la declaración de exención, en los términos previstos en el art. 14.1.l) del TRLIRNR a las Instituciones de Inversión Colectiva reguladas por la Directiva 2009/65/CEE, conocidas como armonizadas. Sin embargo, los FIL no residentes, aunque hipotéticamente cumplieran las condiciones propias de la legislación española, incluso en cuanto al capital mínimo y al número mínimo de partícipes -dando por supuesto, a los meros efectos dialécticos que estas fueran condiciones esenciales para la comparabilidadno pueden obtener, por la aplicación directa de la normativa del TRLIRNR, la devolución de la diferencia de tributación que en una situación comparable habría soportado un FIL residente. Esta diferencia de trato, que declaramos concurrente también en los FIL armonizados antes de la citada reforma del TRLIRNR por la Ley 2/2010 citada, nos llevó a declarar entonces la infracción del Derecho de la Unión Europea en la STS de 27 de marzo de 2019, cit., «[…] pues aún cuando las no residentes cumplan los citados requisitos, el régimen especial del impuesto de sociedades, que indirectamente da lugar a la menor tributación en el ámbito que nos ocupa, dado los mecanismos articulados al efecto antes explicitados para beneficiarse del régimen especial en el impuesto sobre sociedades, no le son de aplicación a las mismas […]» (FD 3).

Antes de proseguir el examen de la cuestión litigiosa es muy relevante constatar los diferentes términos en que se ha pronunciado la administración tributaria, por una parte, y el órgano económico administrativo después, en una posición que respalda plenamente la sentencia recurrida. En efecto, la cuestión litigiosa se ha resuelto en cada uno de estos niveles con dos planteamientos significativamente diferentes, que responden, en el primer nivel, el de la Administración tributaria, a la estricta aplicación del régimen normativo, y el segundo, seguido por la resolución del TEAR y luego por la sentencia recurrida, que introduce determinadas correcciones interpretativas a la restricción a la libertad de circulación que resulta de la aplicación, en sus propios términos, de la legislación nacional, que no ofrece justificación explícita para el diferente tratamiento dispensado a los FIL no residentes frente a los FIL residentes. En efecto, la legislación aplicable, en la que se ha fundamentado la resolución de la dependencia tributaria, Impuesto sobre la Renta de No residentes, tan solo contempla la aplicación de un tipo reducido de gravamen del 1% para las instituciones de inversión colectiva reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, esto es, los fondos de inversión armonizados y, respecto a los 21 JURISPRUDENCIA Fondos de Inversión Libre o alternativos, no armonizados, establece un tipo de gravamen al 19%, o el menor que en su caso resulte del CDI. Por el contrario la legislación fiscal española aplicable a los FIL no armonizados residentes en España esto es TRLIS, sí establece la aplicación del tipo de gravamen definitivo del 1% a los FIL residentes en España que cumplan las condiciones establecidas en el artículo 28.5.b) TRLIS, esto es,»[…] b) Los fondos de inversión de carácter financiero previstos en la citada Ley [ 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva], siempre que el número de partícipes requerido sea, como mínimo, el previsto en su artículo 5.4 […]», lo que remite, precisamente, a los FIL residentes en España, pues solo estos están sujetos, además de a la citada Ley 35/2003, al Impuesto de sociedades, que es el texto legal que prevé dicho tratamiento fiscal. Además, las condiciones para que los FIL residentes en España disfruten de dicho tratamiento fiscal no son sino el reflejo de las condiciones de autorización y funcionamiento de los FIL residentes en España pues, como se expondrá más adelante, la norma fiscal se remite en todo, también en el número de partícipes, a la legislación de autorización y funcionamiento de los FIL residentes en España. Por contra el TRLINR que es el aplicable a los FIL no residentes no establece, bajo ninguna condición, la posibilidad de aplicar aquel mismo tipo de gravamen del 1% de que disfrutan los FIL residentes a los FIL no residentes. Por consiguiente, éste diferente tratamiento impositivo a nivel normativo basado en la residencia es la razón originaria, y ciertamente la única, de la denegación acordada por la administración tributaria, que, limitándose a aplicar la normativa legal española, prescinde de toda consideración de eventuales condiciones de comparabilidad -precisamente porque la legislación española no las contempla- entre el FIL no residente solicitante de la devolución y las que se exigen a las mismas IIC no armonizadas (FIL) residentes en España para gozar el tratamiento tributario más beneficioso que reclama el FIL aquí recurrente. Por su parte, la resolución del órgano económico-administrativo, en este caso el Tribunal EconómicoAdministrativo Regional de Madrid, hace un planteamiento que pretende, al menos teóricamente, introducir un examen de comparabilidad, que trasciende del contenido de la legislación nacional aplicable. En efecto, todo cuanto se argumenta en la sentencia recurrida, siguiendo el razonamiento del TEAR, acerca de la falta de prueba de unas condiciones de comparabilidad, va más allá del pronunciamiento de la administración tributaria, y de lo que prevé el régimen normativo nacional. Con ello se asume implícitamente por la sentencia recurrida que la norma nacional establece un elemento de discriminación por razón de la residencia, y, precisamente por ello, se intenta superar lo que resulta de este limitado y estricto marco normativo, la discriminación por razón de residencia, para introducir un «marco de análisis de comparabilidad» sobre la base de unas hipotéticas condiciones que la normativa nacional no establece en modo alguno para los FIL no residentes. Este planteamiento, que se introdujo en la resolución del TEAR, es compartido también por la Abogacía del Estado ya desde la propia contestación a la demanda. Importa subrayar que en esta argumentación late implícitamente la aceptación de que el régimen normativo español no puede ser aplicado en sus propios términos -como se limitó a hacer la resolución originaria de la Administración tributaria- porque contiene en si mismo una discriminación por razón de la residencia, al establecer un tratamiento diferenciado que tiene como elemento principal la residencia del FIL en territorio español, pues solo los FIL residentes en España son sujetos pasivos del Impuesto de Sociedades en cuya regulación se introduce ese tratamiento fiscal más beneficioso (art. 7.1.b TRLIS). Es cierto que, al elemento de la residencia en España, como presupuesto indispensable para gozar del tratamiento fiscal más beneficioso, se añade un segundo requisito que tan solo entra en juego si se cumple el de la residencia en España. Este segundo elemento exige, para recibir el tratamiento fiscal más beneficioso (tipo de gravamen al 1%) que, adicionalmente a la residencia en territorio español, se cumplan las condiciones que establece el artículo 28.5.b) TRLIS. Pero estas son unas condiciones que, si bien se mira, en realidad reiteran la de la residencia en territorio español, pues no son otras que las que determinan que se trate de un fondo de inversión de los previstos en la Ley 35/2003, de IIC. En efecto, dispone que el art. 28.1 TRLIS que el tipo general de gravamen del Impuesto de Sociedades será el 35 por ciento, y a continuación, entre otros tipos reducidos, se establece en el apartado 5 del mismo art. 28 TRLIS que: «[…] 5. Tributarán al tipo del 1 por ciento: a) Las sociedades de inversión de capital variable reguladas por la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, siempre que el número de accionistas requerido sea, como mínimo, el previsto en su artículo 9.4. b) Los fondos de inversión de carácter financiero previstos en la citada Ley, siempre que el número de partícipes requerido sea, como mínimo, el previsto en su artículo 5.4. […]». 22 JURISPRUDENCIA Aunque los fondos de inversión de carácter financiero previstos en la Ley 35/2003 presentan diversas tipologías, a los efectos del presente litigio tan solo es necesario considerar aquellos que pueden disfrutar del régimen de tipo de gravamen previsto en el Impuesto de Sociedades, esto es, lo que por tener su residencia en territorio español, son sujetos pasivos del IS. Otros supuestos de fondos de inversión financiera con residencia en otros estados miembros de la UE o en terceros estados, que comercialicen participaciones en España, en las diversas situaciones que enumera el art. 2 de la Ley 35/2003 de IIC, carecen de relevancia a efectos del análisis del tratamiento tributario previsto en el Impuesto de Sociedades y, por ende, del tratamiento tributario del art. 28.5 de su Texto regulador.

Situados ya en el análisis de los fondos de inversión de carácter financiero que sí pueden acogerse al tipo de gravamen del 1 por ciento, hay que señalar que, además de los armonizados según la Directiva 2009/65/CE, la Ley 35/2003 de IIC prevé los Fondos de Inversión Libre o alternativa, regulados en su art. 33.bis, que fue introducido por la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre de inversión colectiva. Anteriormente se recogían en el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (IIC), aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, que reguló por primera vez los Fondos de Inversión Libre, como señala la Circular 1/2006, de 3 de mayo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre Instituciones de Inversión Colectiva de Inversión Libre. En ambos tipos de fondos financieros, armonizados y FIL, se prevé, para los residentes en España, ese tratamiento tributario al tipo de gravamen del 1 por ciento que, sin embargo, no se dispensa a los FIL no residentes en España. En definitiva, la única condición que impone en realidad el 28.5.b) TRLIS a los efectos del tipo impositivo que establece es que se trate de fondos de inversión de carácter financiero previstos en la legislación nacional, en los términos ya vistos, así como que tengan el número mínimo de partícipes requerido por dicha legislación nacional, lo que reconduce a una de las condiciones para su autorización por el organismo supervisor español en los términos de la Ley 35/2003 y su reglamento de desarrollo. Por consiguiente, impone elementos que son específicos del ordenamiento jurídico español, más aún, elementos que están sujetos al control exclusivo del órgano competente al efecto, que es la Comisión Nacional del Mercado de Valores, es decir de la autoridad de supervisión. Estos requisitos sin embargo no expresan ni contemplan ningún elemento que pueda ser relevante en una situación transfronteriza como la que nos ocupa, como desarrollaremos más adelante. Frente a este régimen tributario de los Fondos de Inversión residentes en España, encontramos que el TRLINR no establece ningún tratamiento análogo al tipo de gravamen privilegiado del 1% previsto en el Impuesto de Sociedades, de manera que los FIL no residentes comparables no pueden obtener, por la aplicación directa e inmediata del ordenamiento jurídico español, el mismo tratamiento al tipo impositivo del 1% que se dispensa tan solo a los FIL residentes que cumplan las condiciones del art. 28.5.b) TRLIS, que, hemos de reiterarlo de nuevo, no son ni más ni menos que las necesarias para que un FIL sea autorizado en España. Conviene no olvidar que el motivo de la denegación de la devolución fue que el FIL no residente -por tanto, IIC no armonizada- no acreditó mediante el certificado correspondiente, en los términos de la Directiva 2009/65/ CE, su compatibilidad con la misma, lo que es equivalente a acreditar el sometimiento a esta Directiva. Se exigió, en definitiva, un requisito que es de imposible cumplimiento para un FIL porque, precisamente no le es aplicable dicha Directiva, ya que no operan bajo el marco normativo diseñado por la misma. Y es obvio que se exigió este requisito porque esta condición, la de ser una IIC armonizada, es la única contemplada en la legislación española para que una IIC no residente reciba un tratamiento fiscal equivalente al que tienen las IIC armonizadas residentes en España. Ocurre, sin embargo, que los Fondos de Inversión libre, sean o no residentes en España, no están armonizados y precisamente por ello no les resulta de aplicación la Directiva 2009/65/CE, ni la legislación nacional que la transpone. En efecto, es un elemento esencial determinante de la aplicabilidad de la Directiva 2009/65/CE que las IIC sometidas a la misma ajusten su política de inversión a los criterios y límites prudenciales establecidos en la misma. Por el contrario, es consustancial a los Fondos de Inversión Libre o Alternativa la posibilidad de no atenerse a los límites que impone la Directiva 2009/65/CE en cuanto a política de inversión y gestión de riesgos, que en los FIL es más laxa y no estar sujeta, a priori, a aquellos límites prudenciales. Esta es la razón por la que el art. 3.1.d) de la Directiva 2009/65/CE dispone que no están sujetos a su régimen las «[…] las categorías de organismos de inversión colectiva […] para las que sean inadecuadas las normas previstas en el capítulo VII y en el art. 83, habida cuenta de su política de inversión y de endeudamiento». Ahora bien, sucede que los FIL residentes en España tampoco son fondos armonizados en el sentido de la Directiva 2009/65/CE, ni, por tanto, acomodan su política de inversión, endeudamiento y diversificación de riesgos a dicha Directiva, por lo que, obviamente, no pueden disponer de la certificación correspondiente al cumplimiento de la Directiva 2006/65/CE. Pero ello no obsta a que se acojan al régimen de tributación más beneficioso del artículo 28.5.b) 23 JURISPRUDENCIA TRLIS, con un tipo de gravamen del 1%, pues el legislador nacional considera indiferente su compatibilidad con la Directiva 2009/65/CE, precisamente porque se trata de fondos no armonizados. Cabe concluir, por tanto, que el motivo real del diferente tratamiento fiscal es que, en los términos previstos por la legislación española aplicable, existe una discriminación entre FIL residentes y FIL no residentes, ya que se reserva a los residentes un tratamiento fiscal muy favorable, con tributación al tipo de gravamen del 1%, en tanto los no residentes tributan al tipo impositivo del 19% o, al que pueda establecer el CDI que en este caso es del 15%, cuando en ambos casos, FIL residentes y no residentes, al percibir rentas consistentes en dividendos de sociedades residentes, incurren en una manifestación de capacidad económica idéntica, que gravan tanto el Impuesto de Sociedades como el Impuesto sobre la Renta de los No residentes. No en vano el hecho imponible descrito es idéntico, y consiste, tanto en el IS como en el IRNR, en la percepción de rentas (incluidos los dividendos) abonadas por entidades residentes en España a Fondos de Inversión Libre o no armonizados. Pues bien, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del TJUE (por todas, en su sentencia de 22 de noviembre de 2018, asunto C-575/17, Sofina y otros, apartado 24 y jurisprudencia citada), «[…] 47 […] a partir del momento en que un Estado, de forma unilateral o por vía de convenios, sujeta al impuesto sobre la renta no solo a los contribuyentes residentes sino también a los no residentes, por los dividendos que perciben de una sociedad residente, la situación de los mencionados contribuyentes no residentes se asemeja a la de los contribuyentes residentes ( sentencias de 20 de octubre de 2011 (TJCE 2011, 322) , Comisión/Alemania, C-284/09, EU:C:2011:670, apartado 56, y de 17 de septiembre de 2015, M. y otros, C-10/14, C-14/14 y C-17/14, EU:C:2015:608, apartado 67 y jurisprudencia citada) […]»; y esta asimilación de los residentes y no residentes a la tributación por un hecho imponible que expresa idéntica manifestación de riqueza gravable, requiere que el estado miembro establezca un marco normativo claro y preciso para garantizar de manera efectiva el respeto de la libre circulación de capitales, pues tratamientos tributarios que diferencien situaciones objetivamente comparables pueden constituir una restricción a esta libertad fundamental, ya que, como resalta la misma STJUE de 22 de noviembre de 2018, cit., «24.[…] [U]n tratamiento desfavorable por un Estado miembro de los dividendos abonados a sociedades no residentes, en comparación con el que se dispensa a los dividendos abonados a sociedades residentes, puede disuadir a las sociedades establecidas en un Estado miembro distinto de ese primer Estado miembro de invertir en él y, por consiguiente, constituye una restricción a la libre circulación de capitales prohibida, en principio, por el artículo 63 TFUE ( sentencia de 2 de junio de 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C-252/14, EU:C:2016:402, apartado 28 y jurisprudencia citada)[…]». Es importante advertir la importancia que, a efectos de identificar una infracción del Derecho de la Unión Europea, reviste el hecho de que la legislación española no diseñe un marco normativo indistintamente aplicable a residentes y no residentes, cuando se grava la misma manifestación de capacidad económica, o, en su defecto, un marco normativo seguro y preciso de las condiciones de comparabilidad para que las distintas normas aplicables a residentes y no residentes no tengan como consecuencia un trato discriminatorio por razón de residencia a las no residentes. Incluso un régimen aplicable indistintamente puede ser contrario a la libertad de circulación si impone condiciones para el trato fiscal más favorable que, habitualmente, tan sólo reúnen los residentes. Cualquier tratamiento diferenciado de situaciones objetivamente comparables debe estar suficientemente justificado en razones imperiosas de interés general, que han de ser interpretadas restrictivamente por cuanto constituyen una limitación al principio de libre circulación. En este sentido, es relevante lo declarado en la sentencia del TJUE de 30 de enero de 2020 (C-156/17, Caso Köln-Aktienfonds Deka contra Staatssecretaris van Financiën), de constante invocación por el escrito de la Abogacía del Estado a favor de sus tesis. En la citada STJUE de 30 de enero de 2020 se reseña, respecto al derecho neerlandés examinado que «[…]54. Es pertinente observar que la legislación nacional en cuestión en el litigio principal, aplicable en el período 2002-2006, al igual que la aplicable a partir del 1 de enero de 2007, no distinguía entre los fondos de inversión residentes y los fondos de inversión no residentes, en tanto en cuanto los requisitos a los que se supeditaba la devolución del impuesto sobre los dividendos se aplicaban indistintamente a ambas categorías de fondos […]» (negrilla añadida sobre el texto original). Por el contrario, la legislación española aplicable, resultante de la combinación del TRLIRNR y del TRLIS sí distingue entre residentes y no residentes, dispensando un trato más favorable a los residentes, precisamente por razón de su residencia en territorio español. Y aunque el art. 65.1.a) TFUE declaré que la libertad de circulación no impide a los estados miembros «[…] a) aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital;[…]», la diferencia de trato ha de tener una justificación suficiente, y las razones invocadas estarán sujetas a una interpretación estricta pues, tal y como declara la STJU de 7 de abril de 2022 (asunto C- 342/20), «[…] 67. Según reiterada jurisprudencia, el artículo 65 TFUE, apartado 1, letra a), debe interpretarse en sentido estricto, ya que constituye una excepción al principio fundamental de libre circulación de capitales. Por lo tanto, este precepto no puede interpretarse en el sentido de que toda normativa fiscal que distinga entre los 24 JURISPRUDENCIA contribuyentes en función del lugar en que residen o del Estado miembro en el que invierten sus capitales es automáticamente compatible con el Tratado [ sentencia de 26 de febrero de 2019, X (Sociedades intermedias domiciliadas en terceros países), C-135/17, EU:C:2019:136, apartado 60 y jurisprudencia citada] […]».

Adicionalmente, no existe en la legislación española un mecanismo procedimental específico en que los FIL no residentes puedan solicitar la devolución de ingresos, con igual efectividad que el mecanismo de autoliquidación y devolución de que disponen los FIL residentes. La restricción a la libertad de circulación que supone ese gravamen mucho más elevado de los no residentes en situaciones comparables, se produce también en el ámbito procedimental ya que, además de que la legislación nacional no establece cuales serían las condiciones para establecer el análisis de comparabilidad, tampoco prevé un procedimiento de devolución derivado de la propia norma tributaria aplicada (TRLIRNR), que permita dispensar a los FIL no residentes en España un tratamiento semejante al que reciben los FIL residentes en el Impuesto de Sociedades. En este sentido conviene traer a colación lo argumentado en la STJUE de 10 de abril de 2014 (C- 190/12), Emerging Markets SERIES of DFA Investment Trust Company, parágrafo 80, al declarar que la legislación de un estado miembro, en aquel caso Polonia, «[…] al excluir de la exención fiscal los fondos de inversión no residentes por el único motivo de que están establecidos en el territorio de un Estado tercero, la normativa fiscal nacional controvertida en el asunto principal no da a tales contribuyentes la posibilidad de probar que se ajustan a exigencias equivalentes a las establecidas en la ustawy o funduszach inwestycyjnych. […]». Fue precisamente la ausencia de un mecanismo de devolución que resultara aplicable indistintamente a residentes y no residentes en una situación comparable, fue el motivo por el que en las sentencias de este Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2019 (rec. cas. 5405/2017) y de 28 de marzo de 2019 (rec. cas. 5822/2017), se declaró que el Reino de España infringía el Derecho de la Unión Europea en relación al tratamiento dispensado a las IIC armonizadas antes de la reforma introducida en el TRLIRNR por la Ley 2/2010, de 1 de marzo, que equiparó el tratamiento fiscal de las IIC armonizadas residentes y no residentes. En las sentencias de 27 y 28 de marzo de 2019, cit., examinamos la ausencia de mecanismo de devolución del exceso de tributación sobre la cantidad retenida a cargo de las IIC no residentes armonizadas, en la situación anterior a la reforma introducida por la Ley 2/2010 en el TRLIRNR, y concluimos que «[…] nos encontramos ante una infracción del Derecho de la Unión Europea originaria, que existe por el hecho mismo de que en el IRNR la retención no sea propiamente tal, sino una forma sui generis de gestión tributaria, en tanto que lo que se denomina «retención» no es un pago a cuenta pendiente de un ajuste posterior, sino el pago final de la cuota, sin posibilidad alguna de reembolso de lo excesivo, precisamente porque la ley no concibe en su diseño legal la posibilidad de exceso […]». También es relevante en este caso la ausencia de regulación normativa que garantice la inexistencia de discriminación contraria al principio de libre circulación de capitales, y no solo en lo procedimental, sino principalmente en lo sustantivo, como consecuencia de la falta de definición a nivel normativo del marco de comparabilidad. Baste recordar aquí lo declarado por constante jurisprudencia del TJUE, de la que citaremos, por todas, la sentencia de 17 de marzo de 2022 [ Caso Allianz GI-Fonds AEVN contra Autoridade Tributária e Aduaneira ( C-545/19), al señalar que «[…] 49. Según reiterada jurisprudencia, desde el momento en que un Estado, de forma unilateral o por vía de convenios, establece la sujeción al impuesto sobre la renta no solo de los contribuyentes residentes sino también de los no residentes, por los dividendos que perciban de una sociedad residente, la situación de los mencionados contribuyentes no residentes se asemeja a la de los contribuyentes residentes ( sentencia de 22 de noviembre de 2018, Sofina y otros, C-575/17, apartado 47 y jurisprudencia citada) […]», y esta asimilación de los residentes y no residentes a la tributación por el hecho imponible de que se trate, requiere que el estado miembro establezca un marco normativo claro para garantizar de manera efectiva el respeto de la libre circulación de capitales, y que, mediante tratamientos tributarios que diferencien situaciones objetivamente comparables no se introduzca una restricción a esta libertad fundamental. Ahora bien, para verificar si un marco normativo nacional es respetuoso con el principio de libre circulación, el elemento fundamental es el propio ordenamiento jurídico nacional, y no cabe admitir que el mismo resulte modificado por unas prácticas administrativas que, de forma puntual y aislada, introduzcan criterios de interpretación que extraen de la norma nacional unos criterios de comparabilidad que no han sido establecidos por la legislación. Así lo declara la STJUE de 17 de marzo de 2022, cit., cuando precisa que «60. […] solamente deben tenerse en cuenta los criterios de distinción pertinentes establecidos por la normativa en cuestión para apreciar si la diferencia de trato que resulta de dicha normativa refleja una diferencia de situaciones objetiva (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de junio de 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C-252/14, EU:C:2016:402, apartado 49 y jurisprudencia citada) […]». Como ha declarado la STJUE de 28 de junio de 2022 (asunto 278/20, Comisión Europea y España), en relación a otro principio también fundamental del Derecho de la Unión, como es el de responsabilidad del Estado «[…] 81 […] es preciso recordar que, si bien el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales debe apreciarse 25 JURISPRUDENCIA teniendo en cuenta la interpretación que de ellas hacen los órganos jurisdiccionales nacionales ( sentencias de 8 de junio de 1994, Comisión/Reino Unido, C-382/92, EU:C:1994:233, apartado 36 y jurisprudencia citada, y de 16 de septiembre de 2015, Comisión/Eslovaquia, C-433/13, EU:C:2015:602, apartado 81 y jurisprudencia citada), la existencia de una jurisprudencia, aun cuando emane de un órgano jurisdiccional supremo, no basta, habida cuenta del carácter fundamental del principio de responsabilidad del Estado por aquellas infracciones del Derecho de la Unión que le sean imputables (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C-160/14, EU:C:2015:565, apartado 59) […]». Esta consideración es plenamente aplicable al examen del derecho nacional a la luz del principio de libre circulación de capitales, sin discriminación por razón de la residencia, por constituir una de las cuatro libertades fundamentales, y por tanto inherente al sistema de los Tratados. Por ello, la STJUE de 17 de marzo de 2022, cit., (asunto C-545/19 precisa que «[…] 49. El Tribunal de Justicia ha declarado también que, en consecuencia, es necesario distinguir las diferencias de trato permitidas en virtud del artículo 65 TFUE (RCL 2009, 2300), apartado 1, letra a), de las discriminaciones prohibidas por el apartado 3 de este mismo artículo. Pues bien, para que una normativa fiscal nacional pueda considerarse compatible con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, es necesario que la diferencia de trato resultante afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables o resulte justificada por razones imperiosas de interés general [ sentencia de 29 de abril de 2021, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Rendimientos abonados por OICVM), C-480/19, EU:C:2021:334, apartado 30 y jurisprudencia citada] […]».

Tan solo las legislaciones nacionales pueden introducir justificadamente limitaciones, en los términos del art. 65 TFUE, que afecten a la libertad fundamental de circulación de capitales. Y una restricción injustificada que hubiera sido introducida en el nivel normativo, supone por si misma una vulneración del Derecho de la Unión Europea que no podrá entenderse eliminada y neutralizada simplemente por una determinada práctica administrativa que pretenda atemperar a las exigencias del principio de libre circulación de capitales lo que resulta de un marco normativo que introduce injustificadamente una limitación a la libre circulación de capitales. Como ha declarado la STJUE de 17 de marzo de 2022 (C- 545/19), puede existir esa restricción injustificada a la libertad de circulación de capitales cuando «[…] 52. […] la normativa nacional controvertida en el litigio principal no se limita a establecer diferentes modalidades de percepción del impuesto en función del lugar de residencia del OIC beneficiario de los dividendos de origen nacional, sino que, en realidad, establece una tributación sistemática de tales dividendos a la que están sujetos únicamente los organismos no residentes (véase, por analogía, la sentencia de 8 de noviembre de 2012, Comisión/Finlandia, C-342/10, EU:C:2012:688, apartado 44 y jurisprudencia citada) […]», situación que es equiparable a aquella en que, aun sometiendo a tributación mediante retención en la fuente a todos los beneficiarios de dividendos de origen nacional, sean o no residentes, sin embargo reserva el gravamen definitivo, a un tipo mucho más beneficioso que el de la retención originario (1% frente al 19% de la retención), a los perceptores de dividendos residentes, y no justifica el diferente tratamiento menos beneficioso dispensado a los no residentes, aunque estén en situación comparable. La importancia del principio de seguridad jurídica en la regulación de los materias afectadas por el Derecho de la Unión Europea ha sido reafirmada por el TJUE en su sentencia de 17 de marzo de 2022, cit., al declarar que es obligación de los estados miembros formular sus reglas fiscales de manera inequívoca en virtud del principio de seguridad jurídica en aquellos ámbitos regulados por el Derecho de la Unión Europea, consideración que es muy pertinente en un caso como el que enjuiciamos, pues la legislación española no establece de manera clara y precisa los requisitos que debe cumplir un FIL no residente para acogerse a un tratamiento fiscal en caso de situación comparable con un FIL residente, colocando a los interesados en un estado de incertidumbre, con vulneración del principio de efectividad que debe satisfacer la legislación nacional cuando están concernidos ámbitos regulados por el Derecho de la Unión Europea, máxime si se trata, como en este caso, de una libertad fundamental reconocida en los Tratados. En esta línea cabe citar lo declarado en la STJU de 7 de abril de 2022 (asunto C-342/20 A SCPI- Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö): «84. A este respecto, procede recordar, en primer lugar, que, en virtud del principio de seguridad jurídica, en los ámbitos regulados por el Derecho de la Unión, las normas jurídicas de los Estados miembros deben formularse de una manera inequívoca que permita a las personas interesadas conocer sus derechos y obligaciones de forma clara y precisa y a los órganos jurisdiccionales nacionales garantizar su cumplimiento ( sentencia de 15 de abril de 2021, Finanzamt für Körperschaften Berlin, C-868/19, no publicada, EU:C:2021:285, apartado 50 y jurisprudencia citada) […]».

Esta garantía, además, no puede limitarse al plano meramente formal, puesto que el principio de seguridad jurídica no puede ser utilizado para introducir restricciones. Por ello, señala la STJUE de 7 de abril de 2022, cit., precisa que «85 […] el objetivo de seguridad jurídica no puede justificar una restricción a las libertades de circulación. En efecto, de ser así, los Estados miembros podrían imponer libremente tales restricciones mientras estuviesen formuladas de manera inequívoca […]».La satisfacción de estas garantías no comporta ningún impedimento para el ejercicio de las potestades de control de la Administración nacional sobre el cumplimiento de los requisitos para el disfrute de ventajas fiscales. Tal y como ha declarado el TJUE en su sentencia de 30 de enero de 2020 (C-156/17, Caso KölnAktienfonds Deka contra Staatssecretaris van Financiën): «[…] 61. En lo tocante, en segundo lugar, a las pruebas que deben aportar los fondos de inversión no residentes para demostrar que cumplen los requisitos que les permiten acogerse al régimen de las EICF y obtener, por tanto, la devolución del impuesto sobre los dividendos pagado, procede recordar que las autoridades fiscales de un Estado miembro están facultadas para exigir al contribuyente las pruebas que consideren necesarias para apreciar si se cumplen los requisitos de una ventaja fiscal prevista por la legislación pertinente y, por consiguiente, si procede conceder o no dicha ventaja ( sentencia de 10 de febrero de 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen, C-436/08 y C-437/08, EU:C:2011:61, apartado 95 y jurisprudencia citada) […]». Sin embargo, tal facultad de control conlleva, como elemento consustancial al principio de seguridad jurídica, la de regular de forma expresa la documentación e información que deben ser aportados, pues si bien «[…] El contenido, la forma y el grado de precisión que debe satisfacer la información aportada por el contribuyente para poder disfrutar de una ventaja fiscal vienen determinados por el Estado miembro que concede tal ventaja con el fin de permitir a este último la aplicación correcta del impuesto (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de octubre de 2014, van Caster, C-326/12, EU:C:2014:2269, apartado 52). […]», tal y como advierte el último inciso del apartado 61 de esa misma STJUE de 30 de enero de 2020, no por ello «[…] cabe exigir a éste [contribuyente] que presente justificantes que sean absolutamente conformes con la forma y el grado de precisión de los justificantes exigidos por la legislación nacional del Estado miembro que concede esa ventaja cuando los justificantes aportados por el referido contribuyente permiten a este Estado miembro comprobar de manera clara y precisa si concurren los requisitos de obtención de la ventaja fiscal en cuestión […]». En resumen, la ausencia de la regulación que corresponde establecer al legislador nacional no puede convertirse en un elemento que impida a los no residentes en situación comparable del disfrute de la ventaja fiscal otorgada a los residentes. Todavía en este mismo campo de las facultades de control, no debe olvidarse que la Administración tributaria dispone de los mecanismos para contrastar la información que proporciona la parte que solicita la devolución, gracias al marco convencional de intercambio de información entre los estados miembros de la Unión Europea, instrumentos que permiten al Estado que impone el gravamen a los FIL no residentes contrastar cuanta información pueda resultar necesaria para verificar las características y naturaleza de los FIL no residentes y el régimen de imposición en su estado de residencia. En este caso, el marco de intercambio de información está plenamente disponible en virtud del Convenio entre el Reino de España y la República de Francia a fin de evitar la doble imposición y de prevenir la evasión y el fraude fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, que fue firmado en Madrid el 10 de octubre de 1995.

En definitiva, en la resolución de las cuestiones suscitadas tan solo hemos de tener en cuenta la estructura impositiva y los criterios de tratamiento de residentes y no residentes establecidos en la normativa nacional, en contraste con el Derecho de la Unión Europea, pues el examen de la comparabilidad sobre la base de criterios no definidos en la ley nacional para las situaciones de FIL no residentes corresponde a una fase del proceso posterior a la constatación de la infracción del derecho de la Unión europeo, la de verificar si esa restricción a la libre circulación, introducida en un nivel normativo y abstracto por la legislación nacional, se produce de manera concreta en el caso enjuiciado. Para ello hay que constatar si la situación del FIL no residente es realmente comparable y, en tal caso, remediar los efectos de aquella infracción producida a nivel normativo.

Por último, hay que recordar que, en una situación en la que el derecho nacional vulnera el Derecho de la Unión Europea, por restringir injustificadamente la libre circulación de capitales, tal infracción debe ser declarada por este Tribunal, sin que para ello sea preciso el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Consideramos que se trata de una situación de acto claro, que releva a este Tribunal del planteamiento de cuestión prejudicial, en los términos del art. 267 TFUE. En efecto, tanto el alcance del principio de libre circulación de capitales del art. 63 TFUE como los criterios legítimos para introducir eventuales restricciones, conforme al art. 65 TFUE, han sido objeto de una nutrida jurisprudencia del TJUE de la que se ha dejado extensa referencia en esta sentencia.

También nuestra propia jurisprudencia ha declarado la infracción del Derecho de la Unión Europea en situaciones análogas referidas a las IIC armonizadas, y así se hizo en las SSTS de 27 y 28 de marzo de 2019, citadas anteriormente. El propio legislador nacional reconoció concluyentemente con la reforma introducida en el TRLIRNR por Ley 2/2010, como dijimos en la STS de 27 de marzo de 2019, la existencia de aquel trato discriminatorio por razón de residencia, en el caso de las IIC armonizadas no residentes, reforma legislativa a la que no fue ajeno el inicio de un procedimiento de infracción contra el Reino de España por parte de la Comisión Europea (el núm. 2009/4245) por la posible incompatibilidad con el TCE y con el Acuerdo del Espacio Económico Europeo (AEEE) del trato diferenciador por razón de residencia derivado del art. 28 TRLIS y los arts. 14, 25 y 31 del TRLIRNR. Sin embargo, aquella reforma legislativa dejo fuera de su alcance la situación de distinto tratamiento fiscal entre FIL residentes en España y los FIL no residentes en España que aquí nos ocupa. Todos estos elementos determinan que estemos ante un ámbito en que resulta de plena aplicación la doctrina del «acto claro» antes expuesta, pues, tal y como ha declarado la STJUE de 6 de octubre de 2021 (asunto C-561/19) «[…] El artículo 267 TFUE debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno debe cumplir con la obligación de plantear al Tribunal de Justicia una cuestión relativa a la interpretación del Derecho de la Unión que se le haya sometido, salvo que constate que dicha cuestión no es pertinente, que la disposición del Derecho de la Unión de que se trate ya ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia o que la interpretación correcta del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a ninguna duda razonable. La concurrencia de tal eventualidad debe apreciarse en función de las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades particulares que presenta su interpretación y del riesgo de divergencias jurisprudenciales dentro de la Unión […]».

Es más, en realidad el litigio no versa tanto sobre si existe o no una infracción del derecho de la Unión Europea a nivel normativo, en lo cual no hay margen de duda, e implícitamente se admite en la propia resolución del TEAR y las alegaciones de la abogacía del Estado, como antes se ha explicado. En efecto, el núcleo del debate consiste en determinar qué elementos deben concurrir en la entidad aquí recurrente para declarar que, efectivamente, está en una situación comparable con los FIL residentes.

Una vez constatada la situación de comparabilidad, la consecuencia es determinar el mecanismo de reparación de la vulneración del derecho de la Unión Europea. Y el remedio no puede ser otro que la inaplicación de la norma discriminatoria y, eliminada la misma, el restablecimiento de la situación jurídica individualizada que corresponde a quien ha sufrido una actuación vulneradora del principio de libre circulación ( art. 71.1.b LJCA), sin que resulte especialmente relevante si este restablecimiento se adopta por la vía del procedimiento de devolución de ingresos indebidos, ya que en este caso es simplemente un cauce procedimental que no se ha reputado inadecuado por la Administración demandada, que nada ha opuesta a la idoneidad de tal procedimiento. No es baladí recordar que en la dinámica de gravamen mediante retención sin autoliquidación que impone el TRLIRNR a los FIL no residentes no hay una actuación administrativa firme, y ningún óbice de firmeza se aduce. Lo que subyace en la pretensión actora es, en definitiva, el restablecimiento de la situación jurídica individualizada como medio para dejar sin efecto la infracción del Derecho de la Unión Europea, técnica que hemos considerado apropiada en anteriores situaciones en las que hemos declarado la vulneración del Derecho de la Unión Europea, entre las que cabe citar, por todas, nuestra STS de 7 de febrero de 2012 (rec. cas. 419/2010)”.