La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimosegunda, de 16 de enero de 2023, recurso nº 188/2021 (ponente: María Ángeles Velasco García) estima parcialmente la decisión de instancia razonando del siguiente modo:

“(…) El art. 281 LEC determina que ha de ser objeto de prueba el Derecho extranjero, pero no menos cierto es que a continuación dicho precepto indica «El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación», y ello es lo que ha llevado a cabo este Tribunal. En el presente caso, debe tenerse en cuenta que doña Miriam y don Román , nacidos en República Dominicana, contrajeron matrimonio el 24 de agosto de 1994 en Santo Domingo, República Dominicana, siendo el régimen económico matrimonial el de «comunidad legal» recogido en el art. 1.400 del CC de la Republica Dominicana, no aportándose prueba alguna que acredite que no estén sujetos a dicho régimen. Debe tenerse en cuenta que el articulo 9,2º del CC establece que «los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley , por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio». Añade el párrafo 3 que «Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento». Así pues, resulta que los hoy litigantes, ambos de nacionalidad de Republica Dominicana, casados en Santo Domingo, la ley que resulta aplicable es la de Republica Dominicana, estando sujetos al régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, al no haberse acreditado que tuvieran separación de bienes y así el art. 1443 del CC de la Republica Dominicana señala que «la separación de bienes no puede pretenderse sino en juicio, por la mujer cuya dote esté en peligro, y cuando el desorden de los negocios del marido dé lugar a temer que sus bienes no sean bastantes a cubrir los derechos y recobros de la mujer. Cualquiera separación voluntaria, es nula».

“(…) Conforme a la ley aplicable, el art. 1.401 del CC señala que la comunidad se forma activamente de todo el mobiliario que los esposos poseían el día de la celebración del matrimonio y también de todo el que les correspondió durante el matrimonio a título de sucesión, o aun donación, si el donante no ha expresado lo contrario, así como de todos los frutos, rentas, intereses y atrasos de cualquier naturaleza que sean, vencidos o percibidos durante el matrimonio y provenientes de los bienes que pertenecían a los esposos desde su celebración, o que les han correspondido durante el matrimonio por cualquier título que sea o de todos los inmuebles que adquieran durante el mismo. Y el art. 1.402 del citado Código Civil señala que se reputara todo inmueble como adquirido en comunidad, si no está probado que uno de los esposos tenía la propiedad o posesión con anterioridad al matrimonio, o adquirida después a título de sucesión o donación. Por tanto, ha de concluirse que el matrimonio de las partes litigantes, celebrado en República Dominicana, se rige por el régimen económico matrimonial que venga determinado por su ley nacional, que es el de sociedad de gananciales (…).

“(…) Del bagaje probatorio obrante en autos ha quedado acreditado que las partes litigantes contrajeron matrimonio el 24 de agosto de 1994 en la Republica Dominicana, aunque se inscribió en el Registro Civil Central español el 2 de enero de 2002, por lo que es innegable que ambos esposos conocían, por ser los propios contrayentes, que desde el año el 24 de agosto de 1.994, fecha de celebración del matrimonio en República Dominicana, que estaban casados, y por tanto, al regirse sus relaciones económico-matrimoniales por el régimen de gananciales, al no acreditar un régimen distinto, eran comunes las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos desde que el matrimonio se celebró; que la vivienda referida fue adquirida en fecha 16 de marzo de 1999, cinco años después de contraer matrimonio, mediante escritura pública otorgada ante el Notario don Antonio Pérez Sanz, a nombre de doña Miriam , una vez casada, y aunque en el documento público aparece en el estado civil como soltera, probablemente, como bien señala la juzgadora a quo, es porque el matrimonio celebrado en el extranjero se inscribió años más tarde en el Registro Civil Central español; la referida vivienda, adquirida por un precio ascendente a la cantidad de 17.500.000 pesetas, ha constituido el domicilio familiar, tal como se acredita con la sentencia de divorcio dictada el 23 de mayo de 2007.

Sabido es que la inscripción registral del inmueble, y el dato relativo a la titularidad de dicho inmueble no conlleva la calificación definitiva y de orden jurídico y material en orden a la determinación del título de dominio y propiedad que realmente corresponde sobre el inmueble.

Asimismo, en la sentencia de divorcio, de fecha 5 de septiembre de 2016, se hace constar que el Sr. Román percibía unos ingresos ascendentes a 1.000,00 euros y la Sra. Miriam unos ingresos por importe de 790,00 euros mensuales y en base a ello se fijó una pensión alimenticia a cargo del Sr. Román y a favor del hijo común en la cuantía de 250,00 euros mensuales, atribuyendo el uso de la vivienda familiar sito en la CALLE000 la menor quien vivirá en compañía de sus madre, que ostenta la custodia. En base a todo lo expuesto, ha de presumirse que la vivienda referida es ganancial, en aplicación de los preceptos antes indicados, no pudiendo considerarse privativa. Respecto a la petición subsidiaria de la parte recurrente de atribuir un coeficiente de titularidad de la vivienda ganancial de un 18,15% al Sr. Román y el 81,45% restante a la Sra. Miriam , en base a las cantidades abonadas por la Sra. Miriam , no cabe desde un punto de vista procesal en ningún caso que, con posterioridad a la celebración de la comparecencia para formar inventario y a la presentación de inventario, como hace la parte recurrente en el recurso, se articule una pretensión de atribuir coeficientes distintos a cada uno de los cónyuges, no siendo tal petición compatible con lo dispuesto en los preceptos anteriormente mencionados, en lo que se refiere a que las partes quedan vinculadas por la posición mantenida en su petición inicial, así como la manifestada durante la comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia, toda vez que en el activo del inventario acompañado por doña Miriam se recogió esa vivienda como privativa, sin referencia alguna a diferentes coeficientes de participación para cada uno de los cónyuges, no existiendo además, prueba al respecto, de conformidad con lo establecido en el art. 217 de la LEC. En base a lo expuesto, debemos ratificar el pronunciamiento acordado en la disentida de presumir ganancial dicha vivienda”..