La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Pesal, Sección Primera, de 29 de noviembre de 2022, recurso nº 45/2022 (ponente: Jesús María Santos Vijande) desestima una solicitud de nombramiento judicial de árbitro, con las siguientes consideraciones:

«(…) El art. 15 de la vigente Ley de Arbitraje dispone en su ap. 3 que, si no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes, cualquiera de ellas podrá solicitar al Tribunal competente el nombramiento de los árbitros o, en su caso, la adopción de las medidas necesarias para ello.

Asimismo, el apartado 5 de ese mismo artículo establece que «el Tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos aportados , no resulta la existencia de un convenio arbitral». Previsión cuyo alcance vemos confirmado en la Exposición de Motivos de la Ley, cuando afirma – apdo. IV, segundo párrafo in fine-:

«debe destacarse que el juez no está llamado en este procedimiento a realizar, ni de oficio ni a instancia de parte, un control de validez del convenio arbitral o una verificación de la arbitrabilidad de la controversia, lo que, de permitirse, ralentizaría indebidamente la designación y vaciaría de contenido la regla de que son los árbitros los llamados a pronunciarse, en primer término, sobre su propia competencia. Por ello el juez solo debe desestimar la petición de nombramiento de árbitros en el caso excepcional de inexistencia de convenio arbitral, esto es, cuando prima facie pueda estimar que realmente no existe un convenio arbitral; pero el juez no está llamado en este procedimiento a realizar un control de los requisitos de validez del convenio».

Atribuida así a esta Sala únicamente la competencia para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, este Tribunal debe limitarse a comprobar, mediante el examen de la documentación aportada, la existencia o no del convenio arbitral pactado, que se ha realizado el requerimiento a la parte contraria para la designación de árbitros, la negativa a realizar tal designación por la parte requerida y el transcurso del plazo pactado o legalmente establecido para la designación: en estas circunstancias, el Tribunal, como tantas veces hemos dicho, ha de proceder al nombramiento imparcial de los árbitros, caso de haberse convenido la sumisión a arbitraje, sin que esta decisión prejuzgue la decisión que el árbitro pueda adoptar sobre su propia competencia, e incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación le impida entrar en el fondo de la controversia (art. 22.1º LA).

En otras palabras: no es propio del ámbito objetivo de este proceso suplantar la decisión del árbitro sobre su propia competencia, sobre el análisis de la validez del convenio arbitral -más allá de la verificación, prima facie, de su existencia y validez ( Sentencia de esta Sala 4/2015, de 13 de enero ; y STS 409/2017, de 27 de junio -roj STS 2500/2017 -, cuyo FJ 3º.3 advierte de la obligación en los procesos de nombramiento de árbitro de apreciar incluso de oficio la nulidad del convenio que abiertamente contravenga normas imperativas, como son los arts. 57.4 y 90 TRLGDCYU), sobre la comprobación de la arbitrabilidad de la controversia, y mucho menos entrar a resolver acerca del thema decidendi que se va a someter a arbitraje, que el árbitro ha de adoptar al dirimir la concreta contienda que ante él se suscite, entre la que se incluye, como queda dicho, la determinación de los límites de su propia competencia y, desde luego, el alcance del convenio arbitral».

«(…) El art. 15 de la vigente Ley de Arbitraje, en su apartado 3, supedita la intervención de este Tribunal al efecto de nombrar árbitro a la concurrencia de una circunstancia de hecho que se constituye en presupuesto material de la acción: que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes. En efecto, lleva razón la contestación a la demanda -con cita de plurales Sentencias- cuando recuerda que esta Sala viene afirmando explícitamente -y, desde siempre, de forma implícita- que el art. 15 de la vigente Ley de Arbitraje, en su apartado 3, supedita la intervención de este Tribunal al efecto de nombrar árbitro a la concurrencia de una circunstancia de hecho que se constituye en presupuesto material de la acción -es decir, en condición misma de la ostentación de legitimación activa en estos procesos con su propio y determinado objeto (en palabras, v.gr., del FJ 4º de la Sentencias de esta Sala 21/2017 , 66/2017, del FJ 2º de dos Sentencias de 13 de marzo de 2018, r ecaídas en autos 89/2017 y 3/2018 , o del FJ 2º de la más reciente Sentencia de 26 de noviembre de 2019 -autos nº 28/2019 : » que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes». En el caso de que tal procedimiento no se haya pactado una de las circunstancias relevantes para la estimación de la demanda será la verificación de si ha mediado o no una oposición al arbitraje del demandado con carácter previo a su incoación… … Tanto en uno como en otro caso – previsión o no de procedimiento de designación- la Sala, para decidir si procede acordar el nombramiento de árbitro, ha de atender como elemento primordial a la buena o mala fe que evidencie la conducta pre-procesal de las partes, a su voluntad congruente con u obstante -de forma expresa o tácita- al cumplimiento efectivo del convenio arbitral.

Este criterio se funda en la apreciación, que se juzga razonable y acomodada al art. 15 LA, en cuya virtud la buena fe demanda que las partes que libremente convienen en el arbitraje intenten su materialización y el correspondiente nombramiento de árbitro o árbitros antes de acudir a los Tribunales manifestando interés  -que también es requisito de la acción- en resolver un conflicto sobre dicha designación. Piénsese que la autonomía de la voluntad que es inherente al pacto arbitral permite de forma natural que las partes convengan un procedimiento de designación de árbitro bien en la cláusula arbitral, bien ulteriormente, cuando, surgida la controversia, llegue el momento de cumplir el pacto de sumisión. En este contexto es en el que ha de entenderse lo que esta Sala -y la generalidad de los Tribunales Superiores de Justicia- viene señalando desde siempre: que únicamente tiene atribuida la competencia para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, debiendo limitarse a comprobar, mediante el examen de la documentación aportada, la existencia o no del convenio arbitral pactado; si se ha acordado un procedimiento de designación de árbitro que no haya podido culminar con el nombramiento; y, en su defecto, que se ha realizado el requerimiento a la parte contraria para la designación de árbitros, el desacuerdo entre las partes para el nombramiento, la negativa expresa o tácita a realizar tal designación por la parte requerida y el transcurso del plazo convenido o legalmente establecido para la designación… De hecho, el propio art. 15.2º LA es congruente con lo que decimos cuando, pese a que no exista un procedimiento pactado para el nombramiento de árbitros, prevé que el acudir a los tribunales para su designación lo sea » a falta de acuerdo» entre las partes.

En el mismo sentido, entre muchas, las Sentencias de esta Sala 76/2021, de 10 de diciembre -FJ 2º, roj STSJ M14381/2021 -, y 33/2022, de 7 de octubre -FJ 3º, roj STSJ M12227/2022 . Sea lo anterior en el bien entendido de que, como también hemos dicho con reiteración (v.gr., entre muchas, SS. 56/2017, de 19 de octubre -roj STSJ M 11064/2017 -, y 30/2018, de 12 de junio -roj STSJ M /2018), en este tipo de procesos es perfectamente posible el allanamiento, dada su naturaleza claramente disponible – salvo, v.gr., que el convenio vulnere reglas imperativas como las que disciplinan la sumisión a arbitraje cuando media una relación de consumo… Nada obsta a la posibilidad que asiste a las partes de aceptar en el acto de la vista que el Tribunal nombre el árbitro o de llegar a un acuerdo entre ellas perfectamente homologable en sede judicial, sin perjuicio del preceptivo y pertinente pronunciamiento sobre costas.

Cumple hacer estas precisiones porque, siendo indiscutida la existencia de convenio arbitral, lleva razón la demandada cuando rechaza la concurrencia del presupuesto de la acción de designación: que no haya sido posible nombrar árbitro por el procedimiento pactado o, en su defecto, por la falta de acuerdo de las partes en dicha designación. Nada hay en autos que permita entender acreditado que los demandantes, antes de presentar su demanda , hayan requerido de alguna forma a los demandados para intentar el nombramiento del Árbitro que ahora interesan ante esta Sala. El correo electrónico de 14 de septiembre de 2022 es, de un lado, posterior a la presentación de la demanda y, de otro claramente modificativo del sentido y alcance del convenio cuando auspicia la designación de una corte arbitral que administre el futuro arbitraje. Además, el bloque documental nº 6 resulta aportado de forma extemporánea en el acto de la vista, pues responde al declarado intento de acreditar el requerimiento previo a la contraparte como presupuesto material de la acción: en consecuencia, ha de ser calificado como un documento en que la parte funda su derecho ( art. 265.1.1º. LEC), no susceptible de presentación en un momento no inicial del proceso al no hallarse en ninguno de los supuesto del art. 270 LEC. En cualquier caso, dicho sea a mayor abundamiento, ni siquiera de forma extemporánea se proporciona a la Sala prueba alguna de que se ha llevado a efecto un requerimiento previo para el nombramiento de árbitro, sino, todo lo más, propuestas para la reforma de ciertos aspectos de la regulación contenida en el denominado Protocolo Familiar y, en particular, de la redacción del convenio arbitral. Obvio es decir que tal propuesta no altera para nada la, prima facie, vigencia, por nadie negada, del convenio arbitral en los términos supra reseñados. A la luz de lo que antecede, vienen muy a cuento las siguientes reflexiones de nuestra Sentencia 66/2017, de 13 de diciembre -roj STSJ M 14013/2017 -, que analiza un supuesto muy similar al presente, en la que hemos dicho (FJ 4º): «En este punto, se imponen una serie de consideraciones sobre el doc. nº 8 acompañado por la actora como más documental en el acto de la vista,que, en sustancia, acreditaque al día siguiente de haber interpuesto la demanda de nombramiento de árbitro comunicó a los demandados tal presentación.Este hecho no puede tener relevancia para la estimación de la demanda ante todo y sobre todo por razones procesales: sin perjuicio del poder de disposición de las partes sobre el objeto del proceso, de la eventual pérdida sobrevenida de interés legítimo en el pleito – art. 413.1 LEC – y de la posibilidad de formular alegaciones complementarias y aclaratorias -pero de carácter accidental ( art. 412.2 LEC en conexión con art. 426.2 LEC , este último, mutatis mutandis, aplicable al juicio verbal-, la perpetuatio legitimationis -la determinación de la concurrencia de los requisitos de la acción- ha de ser considerada por el Tribunal, y ha de hacerlo por referencia al momento en que se entiende producida la litispendencia – art. 410 LEC y art. 412 LEC -: la fecha de interposición de la demanda, una vez admitida. En este sentido, no podemos entender integrado el requerimiento para el nombramiento de árbitros, como presupuesto material de la acción, por la antedicha notificación efectuada con posterioridad a la presentación  de la demanda. Y ello sin detrimento de que esa comunicación constituye ciertamente un acto de buena fe, que podría ser razonablemente interpretado como un intento de incitar a un acuerdo sobre el nombramiento de árbitro antes de la contestación a la demanda, por más que no entrañe un requerimiento expreso para convenir en dicha designación. La demanda ha de ser, pues, desestimada».

En consecuencia, tal y como hemos señalado, entre otras, en nuestras Sentencias 84/2015, de 17 de noviembre (roj STSJ M 13470/2015 , FJ 4), 44/2016, de 31 de mayo (roj STSJ M 8097/2016 ), 61/2016, de 11 de octubre (roj STSJ M 10730/2016, FJ 3 ) y 21/2017, de 21 de marzo (roj STSJ M 3263/2017 , FJ 4), «falta el presupuesto legal de la designación judicial de árbitros previsto en el art. 15.3 LA: «que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes», o, en su defecto, que dicho nombramiento siquiera haya sido intentado. Esta circunstancia, como regla, aboca a la desestimación de la demanda sin proceder al nombramiento del árbitro solicitado. También conviene recordar que, a diferencia de lo que ha sucedido en otros supuestos enjuiciados por este Tribunal, en que en el acto de la vista la demandada se ha allanado a la solicitud de nombramiento de árbitro -lo que, en este tipo de procesos, es perfectamente posible dada su naturaleza claramente disponible-, aquí no se da tal allanamiento: la demandada sostiene con firmeza la falta del presupuesto de hecho legalmente previsto para la estimación de la demanda, lo que es compatible con su voluntad manifestada en el acto del juicio de llegar a un acuerdo con la actora para el nombramiento de árbitro siempre que precise lo que será objeto de arbitraje; sin embargo, finalmente tal acuerdo fue rechazado por la parte demandante, quien insistió en que el nombramiento del árbitro lo efectuara esta Sala. Por lo expuesto no cabe sino dar la razón a los demandados y desestimar la demanda por falta del expresado presupuesto material de la acción».