Negativa a la restitución de menores por reclamación extemporánea y en interés del menor (SAP Cádiz 25 septiembre 2019)

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, de 25 de septiembre de 2019 desestima un recurso de apelación con el siguiente razonamiento: «Luego del dictado del auto de medidas provisionales (…) y del auto de la Sección Tercera de esta Audiencia de fecha 28 de enero de 2019, que revocó la suspensión de las visitas y permitió el contacto, si bien limitado al Punto de Encuentro Familiar cercano durante dos dias a la semana y por dos horas, luego de esa situación, repetimos, es cuando se interpone la demanda que da lugar al presente recurso, es decir, más de un año después del traslado ilicito a España. Desde el primer momento (enero de 2018) que aquél tuvo conocimiento del lugar de residencia y se llevaron a cabo visitas y estancias y tuvo relación con sus hijos con normalidad hasta los hechos del 31 de julio de 2018, pudo formular la presente demanda; solo cuando la  situación judicial en España no le ha sido favorable es cuando ha articulado el remedio procesal amparado en el Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25 de octubre de 1980 y el Reglamento 2201/2003 de la CE, citados en la resolución recurrida, por lo que se considera ha de tener aplicación el supuesto contemplado en el apartado a) del art. 13 que articula la excepción a la restitución de los menores si la persona que se opone a la restitución demuestra que a) la persona que se hubiera hecho cargo de los menores había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención. Pero es que además, si pudiera dudarse, lo que la Sala entiende que no procede, de los actos propios del demandante concurre, a su vez, otra excepción a que pueda prosperar la restitución porque como señala el apartado b) del art. 13, el Estado requerido puede oponerse a ordenar la restitución cuando exista un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable supuesto éste en el que se tiene en cuenta no ya el derecho del apelante sino principal y únicamente el interés del menor, superior al del recurrente. Es obvio, porque constan las resoluciones, existen unas diligencias previas contra el apelante por un supuesto maltrato a su hijo Emilio , y si bien frente a la inicial suspensión de todo contacto y establecimiento de una orden de alejamiento por el J. Inst. de … , por la Sección Tercera de esta Audiencia se moderó la medida cautelar, lo cierto es que aún están vigentes dichas medidas de protección( y las diligencias penales) permitiendose solo un contacto limitado y a través de un punto de encuentro. Necesaria supervisión que se exige por un Tribunal Español sobre la base de la posible reiteración delictiva y protección del menor, por lo que en aras de la protección del mismo es totalmente desaconsejable el retorno a … para que el menor pueda estar con su padre en los términos previstos en el acuerdo sancionado por la Corte Suprema de …. Procede por lo expuesto la plena confirmación de la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos».

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