La Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, de 29 de junio de 2022, recurso nº 738/2022, estima el recurso interpuesto contra la Sentencia del  Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Huelva, que se revoca en el sentido de estimar la demanda interpuesta por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Autoridad Central Española -Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional
del Ministerio de Justicia, contra Doña Manuela y, declarando ilícito el traslado a España del menor Heraclio (nacido el día… de 2014), ordenar su restitución y regreso al lugar de su residencia habitual inmediatamente anterior a la llegada a España , en el Estado de
Lituania. La Audiencia razona del siguiente modo:

«(…) atendiendo al primer motivo del recurso interpuesto por el Abogado del Estado, procede analizar si efectiva y conceptualmente nos hallamos ante supuesto que pueda calificarse jurídicamente como sustracción internacional de menores. A este respecto, en el art. 3, apartado a), del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, se considera ilícito todo traslado de menor que se haya producido » con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenia su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención». En consecuencia, si bien en el art. 5 a) del mismo Convenio se establece que, a los efectos del mismo, el derecho de custodia comprende no sólo el derecho relativo al cuidado del menor sino, además y en particular, el derecho a » decidir sobre su lugar de residencia» (lo que pareciera legitimar a cualquier progenitor custodio para, por su única y libérrima voluntad, determinar en cada momento dónde va a residir el menor cuya guarda ostenta, sin necesidad de contar con la aquiescencia del progenitor no custodio), no cabe obviar que, conforme a lo que se establece en el art. 3 a) antes transcrito, en orden a dilucidar si se ha producido infracción del derecho de custodia mediante el traslado del menor (o sea, para caracterizar o no éste como ilícito) ha de atenderse » al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenia su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado», lo que en este caso implica remisión al derecho lituano. Ello además casa con una de las finalidades específicas del Convenio objeto de análisis, explicitada en su art. 1 b), que es la de » velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes». Dicho de otra forma, no cabe entender que con base en el referido art. 5 el progenitor custodio puede decidir por sí mismo sobre los traslados del menor cuya guarda se le ha atribuido: tal interpretación pugna con la propia finalidad del Convenio de la Haya, e implicaría dejar éste vacío de todo contenido, siendo por tanto exégesis errónea y rechazable. Procede pues analizar si el Derecho lituano posibilita que, como aquí acaeció, la progenitora custodia pueda trasladarse al lugar que tenga por conveniente (incluso al extranjero) con el menor que se encuentra bajo su guarda. Al respecto (vid. referencias normativas anejas a la demanda, cuya correspondencia con la realidad no se ha impugnado), en supuestos como el presente, para que el progenitor custodio cuyo hijo mantiene residencia continuada en Lituania pueda desplazarse con éste al extranjero, para establecer su residencia permanente en otro país, el art. 3174 nº 3 del Código Civil lituano exige que el progenitor no custodio preste su consentimiento al efecto por escrito, debiendo decidir en su defecto la autoridad judicial. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, el progenitor paterno del menor nunca ha autorizado por escrito que éste se desplace a España con su madre, en orden a establecer en nuestro país su residencia permanente. De hecho ha de tenerse por demostrado que siempre se ha opuesto a tal posibilidad: en tal sentido, asimismo en sede de interrogatorio de parte, la demandada reconoció que simplemente vinieron porque si no no los hubiera dejado salir. Debe por ende concluirse (acogiendo en consecuencia el motivo de recurso a que se ha contraído el precedente análisis) que nos hallamos ante supuesto de traslado ilícito de menor, al haberse llevado a cabo infringiendo el derecho de custodia, conforme a la regulación del mismo en el derecho lituano (país en que el menor residía habitualmente con inmediata anterioridad a su traslado a España). Ante la ausencia de consentimiento expreso y por escrito del progenitor paterno (exigido al efecto por el derecho lituano), la demandada debía haber solventado esa discrepancia ante la autoridad judicial lituana (como en ese mismo ordenamiento jurídico se contempla) en lugar de, como llevó a cabo, proceder al traslado «motu proprio» pese a carecer de amparo jurídico. Redunda en tal exigencia que, según se infiere de lo actuado, no existía aparente urgencia para proceder a hacer efectivo el traslado sin recabar previa autorización judicial: no consta que existiera riesgo (inmediato o mediato) para la integridad física o psíquica del menor (consta por el contrario estabilidad al menos educativa, en cuanto asistía a centro escolar desde septiembre de 2016, habiendo dejado de asistir al mismo el día 15 de abril de 2021, es decir pocos días antes de su traslado a España); y tampoco resulta de lo actuado urgencia laboral o similar por parte de la demandada, no pudiéndose obviamente atribuir calidad de tal a su posible deseo de consolidar en nuestro país relación que venía manteniendo desde un año antes del traslado (en este sentido, su actual pareja depuso testifical durante la Vista -celebrada el día 28 de abril de 2022-, reconociendo que mantiene relación con la demandada desde hace dos años, o sea desde abril de 2020)».

«(…) Hallándonos por consiguiente ante traslado ilícito, y no habiendo transcurrido un año desde que se produjo el traslado (como dies ad quem al efecto no cabe obviamente adoptar aquel en que esta Sentencia se dicta, sino aquel en que se formuló la demanda rectora de este proceso, por mor del principio de la «perpetuatio iurisdictionis», y de acuerdo asimismo a lo dispuesto en el art. 12, párrafo primero, del Convenio de La Haya), conforme a este apartado normativo precedentemente citado procedería ordenar la restitución inmediata del menor. No obstante, debe previamente analizarse si concurre en el supuesto enjuiciado alguna de las excepciones que en el propio Convenio de La Haya se contemplan a tal pronunciamiento restitutorio (arts. 12 y 13 del mismo): a.- Oposición a su restitución por parte del propio menor. No consta tal oposición que, de otro lado y en cualquier caso, no se podría tomar en consideración: al efecto en el Convenio de la Haya se exige que el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez que hagan devenir apropiado tener en cuenta sus opiniones; ambas características no pueden entenderse concurrentes en el menor a que este litigio se contrae, al contar actualmente con ocho años de edad; de hecho su exploración no ha sido interesada por ninguno de los intervinientes en el presente proceso. b.- Aceptación del traslado por parte del progenitor no custodio. La misma denuncia que dio lugar a la activación del mecanismo del Convenio de La Haya constituye máxima muestra de su ausencia de aceptación del traslado, redundando en ello los mensajes telefónicos que la propia demandada aportó con su escrito de contestación a la demanda. c.- Que la persona que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado.

Evidentemente esta dicción no puede entenderse (como parecía pretender la demandada en su primer escrito alegatorio) en el sentido de no poderse decretar la restitución cuando -como aquí acaece- es el progenitor no custodio quien activa el mecanismo al efecto, dado que éste no era quien ejercía de modo efectivo el derecho de custodia. Reiterar lo ya razonado con anterioridad: en cuanto pugna con la propia finalidad del Convenio de La Haya ha de rechazarse tal interpretación. Lo que debe comprobarse es si el padre ejercía de manera efectiva sus derechos de relación con el menor (fines de semana alternos conforme a la Sentencia de divorcio); y a este respecto en momento alguno la demandada ha manifestado que, antes de abandonar Lituania con el menor, no existiera comunicación entre éste y su padre en los términos establecidos en dicha Sentencia. De hecho, parece que durante su estancia en España sí ha podido limitarse en algún modo la comunicación -obviamente telemática o por videollamada- entre padre  e hijo ya que, según reconoció la demandada al ser interrogada, el menor bloqueó a su padre en la red social messenger (única al parecer de que dispone), siendo desde luego dudoso que ello obedeciera a espontánea decisión del menor, dado que en ese momento debía contar con sólo siete años de edad. d.- Existencia de grave riesgo de, como consecuencia de la restitución, exponer al menor a un peligro físico o psíquico, o en definitiva a una situación intolerable. Obviamente, a los fines de poder configurar excepción -que es en definitiva lo que se contempla en la norma- a la regla general de restitución, no basta la mera mención a la existencia de una situación de riesgo o perjuicio; ésta ha de ir además acompañada de la exposición concreta del hecho o hechos en que se basa tal alegato, así como de prueba eficaz que corrobore el mismo. Sin embargo nada de ello ha tenido lugar en este caso. Siendo notorio que Lituania no participa (como Estado beligerante) en el conflicto bélico actualmente existente entre Ucrania y Rusia, éste en absoluto puede servir para entender que, de retornar el menor a su país natal, vaya a exponerse a grave peligro físico, psíquico o, en definitiva, a una situación intolerable. Y la demandada, aparte tal circunstancia, no ha hecho referencia a ninguna otra como generadora del grave riesgo a que la norma alude. e.- La última excepción que el Convenio de La Haya contempla, respecto a la inmediata restitución del menor que ha sido -cual aquí acaece- ilícitamente trasladado, es que se haya demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio. Tampoco cabe tener por demostrada esa integración (que debe entenderse en el sentido de arraigo): ya el poco tiempo transcurrido de estancia en España (unos catorce meses a fecha actual, algo más de ocho meses al formularse la demanda) se antoja escasamente compatible con la idea de arraigo del menor que, desde luego -si el análisis se efectúa desde óptica exclusivamente cronológica- tenía que ser pleno en la ciudad en que residía cuando en abril de 2021 su progenitora materna lo trajo consigo a España, ya que en ese momento llevaba casi siete años ininterrumpidamente en Lituania, su país natal y de residencia. De hecho sólo consta que el menor se halla escolarizado y dado de alta como usuario de la sanidad pública; pero, aparte tratarse de circunstancias cosustanciales al hecho de residir en España (así la escolarización es obligatoria), también se encontraba escolarizado en Lituania, no constando que careciera de acceso a los servicios sanitarios pese a lo cual, no obstante esos signos que la demandada caracteriza como propios de integración, ésta lo trasladó a España, sin contar con el consentimiento de su progenitor paterno, privando al menor de la comunicación personal con éste, y desligándolo del único entorno vital que conocía desde su nacimiento. No cabe entender pues que en el supuesto enjuiciado concurra la excepción objeto de análisis que, además, sólo es aplicable (conforme a lo establecido en el Convenio de La Haya) cuando el procedimiento de restitución se hubiere iniciado un año después de haberse producido el traslado ilícito, lo que no es el caso».