El menor tiene la residencia habitual en Alemania por lo que resulta que la atribución de la responsabilidad parental se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del niño (SAP Palma de Mallorca 4ª 26 abril 2022)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Cuarta (Ibiza) de 26 de abril de 2022 desestima la decisión de instancia que a a su vez desestimo una demanda interpuesta en relación a la restitución de un menor. De acuerdo con el presente fallo:

«(…)  En cuanto a las alegaciones que formula la parte apelante en su recurso debemos indicar en primer lugar que no puede aceptarse aquella en la que manifiesta que al supuesto de autos le es de aplicación el apartado b) del considerando 11) del Reglamento. En primer lugar debemos indicar que conforme hemos indicado antes lo que alega la parte apelante está previsto en el artículo 2 apartado 11) del Reglamento y no en el considerando 11). Indicando lo anterior y conforme hemos señalado, la alegación formulada por la parte apelante no puede prosperar. Y ello por cuanto lo dispuesto en las letras a) y b) del artículo 2, apartado 11 del Reglamento, se trata de requisitos acumulativos, al estar unidos por la conjunción copulativa «y» y no, por la disyuntiva «o». Lo mismo que en el art. 7.2 del Convenio de la Haya de 1996 en que los apartado a) y b) están unidos por la conjunción «y» y no, por la «o». Es decir deben concurrir los requisitos de los apartado a) y b). Expuesto lo anterior, y no constituyendo objeto de discusión en el recurso, que el menor tenía la residencia habitual en Alemania, de conformidad con lo dispuesto en toda la legislación a la que nos hemos referido hasta ahora resulta que la atribución de la responsabilidad parental se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del niño; es decir, conforme se recoge acertadamente en la sentencia de instancia, por BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) y, en concreto, por los artículos que se recogen en dicha sentencia de instancia; arts. 1616 ss. Y según se indica también correctamente en la sentencia de instancia conforme a dicho derecho alemán la única titular de la responsabilidad parental del menor es su madre. Por lo que procede desestimar en este extremo el recurso de apelación».

«(…) La parte apelante sostiene en su recurso que en la sentencia de instancia se ha infringido lo dispuesto en el art. 12.3º del CC: Excepción de orden público internacional, impedimento que responda a razones incompatibles con los principios básicos de nuestro ordenamiento.

«(…) el art. 9.4º párrafo segundo del CC se remite al Convenio de la Haya, de 19 de octubre, y conforme lo dispuesto en el art. 21.1º de la LOPJ los tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los Tratados y Convenios internaciones en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas. Además el artículo 96 de la CE establece que los tratados internaciones válidamente celebrados, una vez publicados en España, formarán parte del ordenamiento interno. Y conforme se indica en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 5 de octubre de 2010, a la que se refiere el juez a quo en la sentencia apelada, el Reglamento del Consejo de 27 de noviembre de 2003, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que el ordenamiento jurídico de un Estado miembro supedite la adquisición del derecho de custodia por el padre de un menor, no casado con la madre de éste, a que el padre obtenga una resolución del órgano jurisdiccional nacional competente que le confiera tal derecho, que puede hacer ilícito, en el sentido del art. 2, nº 11, de dicho Reglamento, el traslado del menor con su madre o la no restitución de éste».

«(….) Como último motivo del recurso, la parte apelante alega la prohibición de resolver sobre el fondo, sosteniendo que el juez a quo se ha extralimitado del marco que permite el Convenio de La Haya de 1980. Dicho motivo del recurso de apelación tampoco puede ser estimado; por cuanto el juez a quo resuelve la cuestión planteada en el procedimiento sin excederse ni extralimitarse en forma alguna, sino atendiendo debidamente a la legislación aplicable al caso».

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