La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 6 de julio de 2022, acordó estimar el recurso contra la nota de calificación de la registradora de la Propiedad de Vigo, revocando esta última. El organismo directivo, incluye los siguientes fundamentos de Derecho:
«(…) 1. En la escritura calificada comparece para ratificar la cancelación de una hipoteca, como representante de la entidad acreedora de nacionalidad extranjera, un apoderado que actúa legitimado en virtud de una escritura de sustitución de poder otorgada por otro representante de la misma sociedad que, en esa escritura de sustitución –otorgada ante el mismo notario autorizante de dicha escritura calificada–, actuó en virtud de un poder otorgado en el extranjero.
Concretamente, el otorgante de la escritura de ratificación comparece en nombre y representación de la sociedad «Promontoria Aloe Designated Activity Company», sociedad válidamente constituida y existente de acuerdo con las leyes de Irlanda, con domicilio social en, Dublín, Irlanda, inscrita en el Companies Registration Office y con NIF español, respecto del cual se expresa lo siguiente:
«Ejerce dicha representación en su condición de apoderado y en el ejercicio de la facultades que se le atribuyen en escritura de sustitución de poder -conferido a su favor por don C. L. C., con DNI número (…) en su condición de apoderado de la compañía nacionalidad extranjera y en el ejercicio de las facultades que a tal fin se le atribuyen en el poder de 24 de enero de 2020, autorizado por el notario de Dublín (Irlanda) don James Jones, autorizada por el Notario de Madrid don Rodrigo Tena Arregui, el día 17 de febrero de 2020, con el número 393 de orden de protocolo, copia autorizada de la cual he tenido a la vista, de la que resulta tener facultades para cobrar créditos y cualesquiera cantidades que se adeuden a la sociedad poderdante, realizar quitas, cancelar las garantías existentes y el resto de actos contenidos en la escritura que motiva la presente y que yo, el Notario, considero suficiente a los efectos de este otorgamiento.»
La registradora basa su negativa a la inscripción en las siguientes objeciones:
«(…) De la anterior redacción, se deduce que la única escritura de poder que el referido Notario tuvo la vista y de la que da juicio de suficiencia fue la de fecha 17 de febrero de 2020, pero no de la de fecha 24 de enero de 2020, por la que don C. L. C. fue nombrado apoderado de la compañía extranjera, la cual al haberse al haberse otorgado ante un Notario extranjero y por tanto no constar inscrita, presumiéndose que se trata de un poder especial, el Notario debe indicar qué persona y órgano dentro de la sociedad otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente, y si tenía facultades suficientes para otorgar representación en nombre de la sociedad, lo cual no se refleja en la precedente escritura.
La reseña del documento en que funda su representación el apoderado debe comprender también el título representativo del concedente del poder, ya que la validez del poder otorgado a su favor dependerá, entre otras circunstancias, de la validez del nombramiento del órgano societario o del apoderado que se lo haya conferido; sin embargo en el presente caso, la representación de don C. como apoderado de la sociedad extranjera en base a un poder otorgado por un Notario de Dublín, Irlanda, carece de juicio notarial de suficiencia, en el que se encuentra implícito un juicio de equivalencia de funciones, no habiéndose además relacionado por parte del Notario si dicho poder estaba debidamente legalizado y/o apostillado y traducido a lengua oficial española.»
El notario recurrente alega: a) que, según las Resoluciones de este Centro Directivo de 10 de febrero de 1995 y 19 de julio de 2003, es suficiente la exhibición del poder en virtud del cual actúe el sustituto, sin que sea preciso exhibir, además, el del otorgante de la sustitución, y b) que, si solo es necesario exhibir como título legitimador ese segundo poder, solo respecto de este puede exigirse del notario la correspondiente reseña, y, en consecuencia, solo respecto de ese cabe calificar la corrección de la reseña por el Registro, máxime cuando el poder no es que no sea inscribible «por ser un poder especial» (como erróneamente dice la registradora), es que no es inscribible por haber sido otorgado por una sociedad extranjera con arreglo a su legislación nacional; y sería absurdo que a través de esa reseña exigida por la registradora pretenda ésta, no solo revisar el juicio de validez de la representación realizado por el notario autorizante de la escritura calificada, sino también el juicio realizado por el notario autorizante de la escritura de sustitución de poder, y, además, el juicio realizado conforme a su legislación nacional por el notario autorizante de la escritura de poder, un notario público de la ciudad de Dublín.
2. El apartado primero del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, establece lo siguiente: «En los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderados, el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento autentico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera». El apartado segundo del mismo artículo 98 dispone: «La reseña por el Notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del Notario. El Registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el Registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación».
Por su parte, el artículo 166 del Reglamento Notarial, dispone: «En los casos en que así proceda, de conformidad con el artículo 164, el notario reseñará en el cuerpo de la escritura que autorice los datos identificativos del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará obligatoriamente que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera. La reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del notario. En consecuencia, el notario no deberá insertar ni transcribir, como medio de juicio de suficiencia o en sustitución de éste, facultad alguna del documento auténtico del que nace la representación».
De la interpretación de la referida norma legal por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre de 2011, 20 y 22 de noviembre de 2018 y 1 de junio de 2021) y de la doctrina expresada por esta Dirección General en numerosas Resoluciones (véase Resoluciones citadas en los «Vistos») cabe extraer un criterio ya asentado y pacífico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes.
Conforme a ese criterio, para entender válidamente cumplidos los requisitos contemplados en el mencionado art. 98 en los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio acerca de la suficiencia de las facultades acreditadas para formalizar el acto o negocio jurídico pretendido o en relación con aquellas facultades que se pretendan ejercitar. Las facultades representativas deberán acreditarse al notario mediante exhibición del documento auténtico. Asimismo, el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación.
Según la misma doctrina citada, el registrador deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado y las facultades ejercitadas, así como la congruencia del juicio que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título. Dicho de otro modo, deberá calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado.
Como ha puesto de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2021, con cita de las Sentencias de 20 y 22 de noviembre de 2018:
«1. Corresponde al notario emitir un juicio de suficiencia de las facultades de representación, con una reseña del documento auténtico del que resulta la representación, que debe ser congruente con el negocio jurídico representativo. Y la función del registrador es calificar la existencia de esta reseña y del juicio notarial de suficiencia, así como su congruencia con el negocio jurídico otorgado.
2. La valoración de la suficiencia de las facultades de representación del otorgante de la escritura le corresponde al notario autorizante de la escritura, sin que el registrador pueda revisar dicho juicio de suficiencia, en la medida en que resulte congruente con el contenido del título al que se refiere.
3. Para emitir ese juicio de suficiencia, el notario autorizante ha de examinar la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación. Y en la escritura o el título otorgado, el notario debe dejar constancia expresa de que ha cumplido esa obligación, es decir, que ha comprobado la validez y vigencia del poder, además de realizar una «reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada»».
Igualmente, según las mismas Sentencias, «conforme al tenor del artículo 98.2 de la Ley 24/2001, el registrador no puede revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante, pues limita la calificación registral «a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación».»
Por lo que se refiere a la calificación registral de la congruencia entre el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas acreditadas y el contenido del negocio formalizado en la escritura cuya inscripción se pretende, según la doctrina de este Centro Directivo anteriormente referida, se entiende que hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar. Este carácter erróneo debe inferirse con claridad de tales datos, sin que pueda prevalecer una interpretación de los mismos realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto le atribuye la ley y sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra él por una negligente valoración de la suficiencia (vid., por todas, las Resoluciones de 11 de diciembre de 2015 y 25 de octubre de 2016). Así resulta de las Sentencias del Tribunal Supremo antes mencionadas.
La Sentencia de 1 de junio de 2021, en un caso en que se producía una discrepancia entre la mención al tipo de órgano de administración que otorgaba el poder –administrador único según la escritura calificada– y el sistema de administración de la sociedad que figuraba en el propio documento y en el Registro Mercantil –consejo de administración–, afirmó lo siguiente:
«Habida cuenta que el artículo 18 LH exige la calificación registral tanto de la validez del acto dispositivo como de la capacidad de los otorgantes, resultó correcta la actuación de la registradora que contrastó lo que figuraba en el Registro Mercantil, en tanto que su contenido afecta a los terceros confiados en la legalidad y legitimidad de lo que publica. Y ello llevó a la registradora a la consecuencia lógica y ajustada a derecho de dotar de preferencia al cargo inscrito (en este caso, más que cargo, sistema de administración) frente al que no lo estaba, y que, sin embargo, fue quien otorgó el documento en representación de la sociedad. Esta consulta al Registro Mercantil y las consecuencias que resultan de la misma no queda excluida por el art. 98 de la Ley 24/2001, puesto que, a tenor del artículo 18 LH, el registrador debe calificar bajo su responsabilidad la capacidad de los otorgantes y ello incluye lógicamente sus facultades, para cuya corroboración podrá comprobar el Registro Mercantil.»
3. En cuanto a la sustitución de poder también este Centro Directivo se ha pronunciado (véanse las Resoluciones de 14 de diciembre de 2016, 19 de diciembre de 2019 y 4 de junio de 2020).
En la transferencia del poder o sustitución plena se extingue la relación entre el principal y el apoderado-sustituyente y el sustituto queda en relación directa y única con el principal (habría entonces que cancelar el poder por autorrevocación en la hoja registral); y en los casos de subapoderamiento (sustitución en sentido impropio, o delegación subordinada del poder) la relación jurídica media entre apoderado y subapoderado sin perjuicio de los efectos del acto representativo que continúan dándose en servicio del «dominus» y sin entender extinguido o autorrevocado el poder subapoderado (no hay que cancelar el poder del primer apoderado).
En principio, autorizada la sustitución del poder ex art. 1721.2.º Cc, y salvo que otra cosa resulte con claridad del examen conjunto del título habilitante de la sustitución (el poder) y del título sucesivo de «sustitución» de dicho poder, hay que presumir que quien puede sustituir en sentido propio también puede subapoderar y que a menos que expresamente resulte o que claramente se infiera que es voluntad de las partes que el primer poder conferido quede revocado, el dicho primer apoderado no queda excluido en la relación jurídica con el poderdante.
Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1992, ha de entenderse «como delegación o sustitución cuando el mandatario hace intervenir a un tercero en el negocio objeto del mandato, bien mediante un poder que le otorga en nombre propio, o simplemente traspasándole el encargo recibido, pero sin desligarse, en ninguno de ambos supuestos, de las relaciones jurídicas que tenía con el mandante, respecto al cual queda responsable de los actos realizados por estos auxiliares designados a su iniciativa (art. 1721.1º Cc)».
De cualquier modo, en ambos supuestos, habrá que estar al título principal de apoderamiento para determinar el ámbito objetivo o material de las facultades concedidas de sustitución o subapoderamiento habida cuenta que el negocio de sustitución o de subapoderamiento puede alcanzar todas o parte de las facultades primeramente concedidas (vid. Resolución de 14 de diciembre de 2016).
4. Con relación a la forma de proceder en el juicio de suficiencia notarial en la sustitución de poder, no cabe sino recordar lo que ya expresó este Centro Directivo en Resolución de 25 de octubre de 2016:
«Al tratarse de un poder otorgado por vía de sustitución en favor del otorgante, es suficiente que junto a la reseña de la inicial escritura de apoderamiento y de la de sustitución de poder, con indicación de los datos antes referidos, se exhiba únicamente copia autorizada de esta última y se exprese por el notario autorizante de la escritura calificada el juicio de suficiencia congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en dicho título y con el mismo contenido de éste. En cambio, según el criterio de este Centro Directivo, (cf. las Resoluciones de 10 de febrero de 1995, 9 de abril de 2003 y 11 de junio de 2004) no es necesario que se exhiba a este notario la copia autorizada de esa escritura inicial de apoderamiento ni que este exprese el juicio de suficiencia de facultades representativas referido a dicha escritura, por tratarse de extremos que quedan bajo la fe pública del notario autorizante de la escritura de sustitución del poder.
Como expresó la citada Resolución de 10 de febrero de 1995, «la técnica del subapoderamiento tiene por objeto ensanchar el ámbito de actuación del poderdante; no se persigue limitar las facultades del apoderado, ni suplir su legitimación. Si bien es cierto que existe una relación de dependencia entre el apoderamiento y el subapoderamiento, de manera que las vicisitudes acaecidas en el primero repercuten en el segundo, y, en sentido inverso, los actos realizados por el sustituto producen efectos en la esfera jurídica del poderdante (cf. artículo 1722 del Código Civil), no lo es menos que, además de esa dependencia, entre apoderamiento y sustitución de poder, existe también cierta similitud, por lo que, en cuanto que fuere posible, han de aplicarse a esta relación las connotaciones de aquélla»; y añade que «esta similitud de situaciones determina que así como el apoderado cumple con la exhibición de su copia de escritura de poder y declaración de que se encuentra vigente (no necesita ir más allá, por ejemplo, demostrando la capacidad de obrar del poderdante en el momento de realizar cada uno de los actos en cuestión), al sustituto tampoco debe exigírsele que acredite más allá de su propia legitimación. Es más, exigir al sustituto la demostración de la subsistencia del primer poder sería una solución, además de ineficaz (la sola presentación de la copia tampoco garantiza por sí sola la subsistencia), absurda y poco práctica ya que se priva al apoderado del único instrumento con el que se puede hacer valer su representación, con lo que lejos de ensanchar la capacidad de obrar del poderdante, se estaría yendo contra la finalidad perseguida por el subapoderamiento».»
5. En el presente caso se reseñan –con indicación de los datos necesarios– tanto la inicial escritura de apoderamiento (autorizada el 24 de enero de 2020 por el notario de Dublín, don James Jones) como la de sustitución de poder, autorizada por el mismo notario que autoriza la escritura de ratificación calificada, y se exprese por este mismo notario el juicio de suficiencia congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en dicho título y con el mismo contenido de este.
Ciertamente, esta Dirección General (cfr. Resolución de 8 de noviembre de 2021) ha puesto de relieve que, tratándose de poderes inscritos en el Registro Mercantil, se presume la exactitud y validez de los asientos del Registro (cf. art. 20 Ccom) y por ello es prescindible la expresión de quién concedió el poder. Pero tratándose de poderes no inscritos, no puede invocarse dicha presunción, por lo que la reseña del documento en que funda su representación el apoderado debe comprender también el título representativo del concedente del poder, de modo que el registrador pueda comprobar que el notario ha ejercido, con la precisión necesaria, su función de examen de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa.
Lo que ocurre es que, como afirma el recurrente, solo cabe calificar por el registrador la corrección de la reseña hecha por el notario del documento auténtico que se le deba exhibir, y el documento inicial de poder, autorizado por el notario de Dublín, no debe exhibirse al notario que autoriza la escritura otorgada por el subapoderado. Y, a mayor abundamiento, al tratarse de un poder otorgado por una sociedad extranjera con arreglo a su legislación nacional, no es inscribible en el Registro Mercantil español y, por ende, no podrá comprobar según los asientos del Registro que el notario ha ejercido, con la precisión necesaria, su función de examen de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada».
