El permiso de residencia por reagrupamiento familiar de la esposa de un residente legal en España, no requiere el execuátur de los efectos de la resolución que decretó la disolución de un anterior matrimonio del solicitante en su país de origen (STS CA 5ª 18 mayo 2022)

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección Quinta, de 18 de mayo de 2022 declara no haber lugar a un recurso de casación  interpuesto por el Abogado del
Estado contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia confirmatoria en apelación una sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo, que estimó el Procedimiento Ordinario núm. 124/2020, interpuesto frente a las resoluciones -29 de junio de 2020- de la Subdelegación del Gobierno en Lugo, que denegaron las solicitudes de autorización de residencia temporal
por reagrupación familiar formuladas por D. Tomás a favor de su cónyuge, Dª. Inmaculada , y de su hijo menor de edad, Carlos Manuel.

En resumen, la auténtica cuestión controvertida objeto de este debate judicial se centra en determinar si el demandante ha de acudir necesariamente al procedimiento de execuátur para el reconocimiento y ejecución en España de la resolución de divorcio o si por el contrario la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de …, documento debidamente apostillado y traducido, que aportó, es suficiente para que pueda reagrupar a su cónyuge y a su hijo menor de edad. Y frente a lo que sostiene la Abogacía del Estado, que entiende que el divorcio, para que surta efectos en este procedimiento, debe estar reconocido en España a través de la figura del exequatur, en este caso, el interesado sí solicitó el exequatur ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de … , lo que dio lugar a la tramitación de los autos de execuátur 426/2019, en cuyo seno el Ministerio Fiscal a medio de escrito de 6 de noviembre de 2019, no se opuso a que se dictase auto de reconocimiento de la sentencia de divorcio. Consta la sentencia de divorcio de su país de origen del matrimonio que en su día contrajo D. Tomás con Dª. María Rosario , donde se fijan los efectos jurídicos y económicos derivados de la disolución; y en particular se le reconoce a la esposa una indemnización a su favor, haciéndose constar en dicha resolución que ya se procedió a su pago por parte del ex marido . La exigencia de la tramitación de un procedimiento de exequatur no prevista expresamente en la normativa que regula el reagrupación de familiares no puede fundamentar la denegación de ese permiso. No cabe exigir un determinado medio de prueba cuando el legislador no lo ha impuesto. En consecuencia, desde el momento en que no se niega la autenticidad del mentado documento extranjero, debidamente apostillado conforme al Convenio de la Haya, y que en el procedimiento en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia de Sarria el Ministerio Fiscal informó de forma favorable, y aun cuando no exista a fecha de hoy (no consta) la resolución judicial de reconocimiento de la sentencia, se está en condiciones de afirmar que el interesado sí cumple los requisitos previstos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) y en el Reglamento de Extranjería aprobado por Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 (RLOEX). C) En definitiva, la Administración denegó los permisos solicitados, al considerar, de conformidad con lo establecido en el art. 53.a) del citado Real Decreto 557/2011, que Dª. Inmaculada está casada en segundas nupcias con D. Tomás y que, si bien se aportó la sentencia de divorcio, carece de execuátur, y que, aunque se adjuntó la solicitud del reconocimiento en España presentada ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 …, dicha solicitud no acredita el reconocimiento. En relación con el requisito del execuátur, el Juzgado de instancia y la sentencia recurrida en casación consideran que se trata de un supuesto de valor probatorio de documento extranjero y no de ejecución y que la cuestión es de carácter probatorio, de modo que la exigencia del exequatur supone ignorar las normas procesales sobre validez probatoria de los documentos extranjeros conforme a los arts. 319 y 323 LEC, plenamente eficaces cuando están traducidos, legalizados y apostillados, como era el caso.

El Tribunal Supremo sienta la siguiente dotrina:

«(…)  Constituye el objeto del presente recurso determinar si a los efectos de la reagrupación de un familiar, en concreto de la esposa (Dª. Inmaculada ) y el hijo menor de edad ( Carlos Manuel ) de un extranjero con permiso de residencia legal en España (D. Tomás ), que había contraído un anterior matrimonio en su país de origen, es necesario resolver si la disolución de ese primer matrimonio requiere el reconocimiento de sus efectos en España, previa la tramitación del procedimiento de exequatur, o si, por el contrario, es suficiente la aportación de documento auténtico del país de origen, debidamente diligenciado, sobre dicha disolución del anterior matrimonio. En el artículo 17 LOEX, se dispone que «el extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los siguientes familiares: a) El cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho, y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. En ningún caso podrá reagruparse a más de un cónyuge aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial.» Se añade a continuación que «el extranjero residente que se encuentre casado en segundas o posteriores nupcias por la disolución de cada uno de sus anteriores matrimonios sólo podrá reagrupar con él al nuevo cónyuge si acredita que la disolución ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y de sus hijos comunes en cuanto al uso de la vivienda común, a la pensión compensatoria a dicho cónyuge y a los alimentos que correspondan a los hijos menores, o mayores en situación de dependencia. En la disolución por nulidad, deberán haber quedado fijados los derechos económicos del cónyuge de buena fe y de los hijos comunes, así como la indemnización, en su caso». La condición que se establece en relación con el reagrupamiento de un cónyuge, cuando exista una relación matrimonial anterior, está pensada para el » extranjero» reagrupante y no para la esposa reagrupada, en cuyo supuesto se requiere, no solo la disolución de ese previo matrimonio, sino también «acreditar», la situación de la anterior cónyuge y su familia, conforme impone el precepto. El art. 53 RLOEX, al desarrollar dichas previsiones legales, reitera la prohibición de reagrupar a más de un cónyuge, aun cuando lo admita la Ley personal del reagrupante, esto es, que ha de pretenderse el reagrupamiento del » nuevo cónyuge», es decir, el actual al momento de solicitarse la residencia. Dice el art. 53 bajo el título Familias reagrupables: «El extranjero podrá reagrupar con él en España a los siguientes familiares: a) Su cónyuge, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. En ningún caso podrá reagruparse a más de un cónyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial. El extranjero residente que se encuentre casado en segundas o posteriores nupcias sólo podrá reagrupar con él al nuevo cónyuge y sus familiares si acredita que la disolución de sus anteriores matrimonios ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y sus familiares en cuanto a la vivienda común, la pensión al cónyuge y los alimentos para los hijos menores o mayores dependientes. (…)». En el caso de autos, la decisión de la Administración, rechazada por los Tribunales de instancia, no es que el solicitante de la residencia temporal a favor de su esposa y de su hijo menor de edad no haya acreditado la relación familiar que invoca, es decir, la relación matrimonial con quien es ya residente en España, así como que esa relación matrimonial sea la actual, en el sentido de que se pretende el reagrupamiento «al nuevo cónyuge». Lo que se cuestiona en el caso de autos es que, habiendo contraído un matrimonio anterior, se ha aportado la ya mencionada acta de divorcio extendida en su país de origen, y que, a juicio de la Administración recurrente, no es suficiente a los efectos de los mencionados preceptos, sino que esa homologación requería un procedimiento de exequatur sin el cual, en el razonar del escrito de interposición del recurso, no puede estimarse cumplidos los requisitos que se imponen para el permiso de residencia por reagrupamiento de un familiar. Para el Abogado del Estado solo mediante el reconocimiento de esas resoluciones extranjeras a través de un procedimiento de execuátur se podrá verificar que las resoluciones extranjeras se ajusten al orden público español debiendo rechazare conforme a éste cuando la misma sea contraria a él como sucederá p.ej: en el caso típico de que la resolución judicial extranjera afecte a menores de edad y se haya dictado sin haber dado posibilidad de audiencia al menor, en el caso de encontrarnos ante situaciones de polígama o poliandria, en el supuesto del repudio marital clásico, etc. Afirma que resulta evidente que esa finalidad no puede conseguirse con la mera legalización o apostilla a que se refiere el artículo 323 LEC. No es necesario que el art. 17 LOEX exija de forma expresa acudir al procedimiento de reconocimiento a través del exequatur.  La lectura de ese precepto revela que no contempla a las resoluciones extranjeras como meros documentos públicos a los efectos probatorios, sino que va mucho más allá refiriéndose a resoluciones extranjeras que deben reconocerse para desplegar efectos en nuestro territorio, aun cuando no lo afirme expresamente. Ese precepto exige algo más que la mera aportación documental a que se refiere el art. 56.3º RLOEX. El artículo 53 prohíbe que «puedan reagruparse a más de un cónyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial». Si nos atenemos al tenor literal de este precepto debe dejarse constancia que el precepto impone que si el residente legal en España había celebrado un anterior matrimonio, esté estuviera disuelto, a los efectos de que no se pudiera reagrupar»más de un cónyuge». Como dijimos en la STS 474/2022, de 25 de abril -RCA 3135/2021- » Porque, conforme a esa normativa expuesta, en modo alguno se condiciona el otorgamiento de la residencia temporal al cónyuge sin haber acreditado la disolución del anterior matrimonio, sino que si conforme a la «ley personal del extranjero» se permite la posibilidad de varias esposas –como es el caso del ordenamiento del Reino de Marruecos–, lo que no podrá concederse es el permiso de residencia a «más de un cónyuge». Pero ha de insistirse que en el caso de autos no se trata de residente extranjero con varias esposas». Allí se trataba de una mujer, solicitante de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar para su esposo siendo la solicitante la que estaba casada en segundas nupcias con el nuevo cónyuge para el que solicitaba la residencia. Aquí se trata de un varón, solicitante de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar para su esposa e hijo menor, siendo el solicitante el que está casado en segundas nupcias con el nuevo cónyuge para el que solicitaba la residencia, Como dijimos en aquella sentencia: <<el párrafo tercero del art. 53-a) impone la exigencia de que cuando quien solicita la residencia temporal por reagrupamiento, en caso de «segundas o posteriores nupcias», solo podrá concederse «si acredita que la disolución de sus anteriores matrimonios ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y sus familiares en cuanto a la vivienda común, la pensión al cónyuge y los alimentos para los hijos menores o mayores dependientes». En puridad de principios y conforme a una interpretación sistemática del precepto transcrito, comporta que, al amparo de los principios de orden público de nuestro Derecho, en que se proscribe la poligamia, la celebración de ulteriores matrimonios, a los efectos de concesión de la residencia temporal, requiere esa disolución judicial del anterior matrimonio, de tal forma que si bien ese ulterior matrimonio es admisible conforme a la ley personal, no podrá dar lugar a la residencia sin la previa disolución>>. En conclusión, en supuestos como el presente, no es propiamente el reconocimiento y ejecución de una resolución extranjera, que es lo que requiere el procedimiento de exequatur que se regula en los artículos 41 y siguientes de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil; sino acreditar que, conforme al derecho del país de origen del reagrupante y reagrupada -Marruecos-, el anterior matrimonio del solicitante y de la esposa que pretende obtener la residencia se encuentra disuelto, con la extensión que se requiere en los mencionados preceptos. Y es que, como se declara en la sentencia de esta misma Sala 1893/2016, de 20 de julio, dictada en el recurso de casación núm. 3839/2015, no puede confundirse «la homologación de un título ejecutivo o sentencia judicial dictada en el extranjero para que produzca efectos en España con la fuerza probatoria de un documento extranjero para acreditar un hecho, en este caso el matrimonio válidamente celebrado entre la recurrente y el reagrupante». Lo que debía acreditar el solicitante de la residencia en el presente supuesto, además de otros requisitos, era el hecho de la disolución de su anterior matrimonio, no que dicha resolución surtiera efectos en España. Y esa prueba debía regularse por lo establecido en el art. 323 LEC, bien diferente del juicio de exequatur regulado en la Ley antes mencionada, por remisión de lo establecido en el artículo 523 de la mencionada Ley procesal. Consideraciones de las que correctamente se han hecho eco las sentencias recurridas, tanto la del Juzgado como la dictada en apelación. Y sin que los hechos probados y valorados por el Juzgado y por la Sala a quo aparezcan contradichos -en este caso, la previa disolución del anterior matrimonio de D. Tomás y Dª. María Rosario se considera acreditada en las sentencias recurridas-, no son necesarias más consideraciones».

«(…) Sobre la fijación de doctrina jurisprudencial. Debemos concluir, en línea con lo acordado en la STS 474/2022, de 25 de abril , dando respuesta a la cuestión que suscita interés casacional, que el permiso de residencia por reagrupamiento familiar de la esposa de un residente legal en España, no requiere el reconocimiento, mediante el procedimiento de execuátur, de los efectos de la resolución que decretó la disolución de un anterior matrimonio del solicitante en su país de origen, sino la prueba plena, conforme a los requisitos legales, del documento en que se decretase dicha disolución; sin perjuicio de los demás requisitos que para dicho reagrupamiento se impone en los preceptos pertinentes de la legislación de extranjería»