La Resolución de de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 28 de septiembre de 2020, estima un recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Marbella nº 3 a inscribir una escritura de constitución de hipoteca otorgada ante un notario en relación con una señora de nacionalidad rusa que compró una vivienda, manifestando en la escritura que había contraído matrimonio con anterioridad al 29 de enero de 2019 y que, al no haber otorgado capitulaciones matrimoniales y no ostentar la misma nacionalidad que su esposo, su régimen económico matrimonial era el legal supletorio en Reino Unido, por ser éste el país de su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio. El organismo directivo justifica su decisión en las siguientes consideraciones:
“(…) 1. En el presente recurso son relevantes las siguientes circunstancias:
a) Mediante la escritura cuya calificación ha sido impugnada una señora de nacionalidad rusa constituyó hipoteca sobre una vivienda (que, según manifiesta, no era la habitual de su familia) cuya compra se formalizó inmediatamente antes ante el mismo notario. En la escritura de compraventa se expresó que, al no haber otorgado capitulaciones matrimoniales y no ostentar la misma nacionalidad que su esposo, su régimen económico matrimonial es el legal supletorio en Reino Unido, por ser éste el país de su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio. Estas manifestaciones se recogen en el asiento registral de la inscripción de la compraventa, que se realiza «a favor» de dicha señora, «casada, por título de compraventa, con sujeción a su régimen matrimonial». Y en el otorgamiento de la escritura se hace constar que dicha señora «compra y adquiere para sí con carácter privativo».
Presentadas ambas escrituras en el Registro de la Propiedad, se inscribió la de compraventa –como se ha expresado– y se suspendió la inscripción de la de hipoteca, entre otras razones, por las siguientes:
«(…) 4) No consta acreditado el régimen matrimonial de separación de bienes de la señora V. de conformidad con lo establecido en los Artículos 95 del Reglamento Hipotecario, que exige acreditación documental y pública (arts. 3 de la Ley Hipotecaria y 33 y 34 del Reglamento Hipotecario).
5) Tampoco resulta ni se acredita que, según la legislación aplicable, dicha señora, pueda disponer por sí sola de la finca, al haberla adquirido casada, conforme al art. 36 del Reglamento Hipotecario, que exige expresamente dicha acreditación mediante la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación aplicable, entre otros medios. (…).»
El notario autorizante de la escritura extendió diligencia complementaria de la anterior escritura de compraventa, haciendo constar:
– Que, dada la distinta nacionalidad de los cónyuges en el momento del matrimonio (rusa y británica) y conforme a lo exigido por el art. 159 del Reglamento Notarial, indagó sus circunstancias personales y patrimoniales al objeto de la adecuada aplicación de la norma de conflicto española, para determinar el régimen económico matrimonial aplicable, expresándose en la escritura que su régimen matrimonial era el legal supletorio en el Reino Unido, como país de su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio, de modo que, al ser ese régimen el legal correspondiente y no el convencionalmente pactado, se expresó así por la mera declaración de la otorgante, sin solicitarse una justificación documental que la ley no exige.
– Que, del certificado matrimonial que se une a dicha diligencia, resulta que la fecha correcta del matrimonio fue el día 23 de marzo de 2019 (y no anterior al 29 de enero de 2019, como por error se expresó en la escritura), y, por tanto, vigente ya el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, si bien «La aplicación de dicho reglamento conduce al mismo régimen económico matrimonial expresado en la escritura, pues su art. 20 señala su vocación universal (“aunque la ley aplicable sea la de un Estado no miembro”) y, conforme a su art. 21, para todos los bienes incluidos en dicho régimen, con independencia de donde los bienes estén situados.
– Que en la escritura consta pues el régimen económico matrimonial de la compradora (el legal supletorio británico) y que, conforme al art. 92 del Reglamento Hipotecario, cuando el régimen económico–matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislación extranjera que constase en el título, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos, haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a ese régimen matrimonial (al británico, en este caso).
– Que, yo el notario, en este acto, por mi conocimiento directo y con valor de testimonio de ley, hago constar que en el Reino Unido el sistema legal es el de absoluta separación del patrimonio de cada uno de los cónyuges, que conduce a la libre administración y disposición de cada uno sobre sus bienes propios».
b) El registrador, a la vista de la diligencia practicada, considera que no se ha subsanado el defecto reseñado, y suspende de nuevo la inscripción interesada, porque el Reglamento de la Unión Europea 2016/1113, 24 de junio de 2016, se basa en el común acuerdo de los cónyuges para designar la ley aplicable al régimen económico del matrimonio, y en defecto de elección común, será la ley de la residencia habitual común tras la celebración del matrimonio. Añade que: «No se acredita la elección residencia habitual común tras la celebración del matrimonio con el acuerdo del otro cónyuge; por lo que es necesario su conocimiento y aprobación de lo actuado, siendo insuficientes manifestaciones unilaterales.–Dado que el problema fundamental es la determinación de la ley aplicable y ésta es la elegida por voluntad común de los contrayentes.–Determinado el régimen matrimonial de manera bilateral y así acreditado y sin que existan modificaciones del mismo y así se asevere por ambos contrayentes, quedará entonces subsanado el defecto.–En los demás se mantiene a nota de calificación practicada en su día».
c) El notario recurrente alega, en síntesis, lo siguiente:
– Si el régimen económico matrimonial del adquirente es convencional, en la escritura debe testimoniarse el correspondiente contrato matrimonial.
– Si, por ausencia de capítulos, el régimen económico matrimonial del adquirente es el legal supletorio, en la escritura no es preciso que conste el contenido de ese régimen (comunidad o separación, principalmente), pero sí el estado cuya legislación lo regula, y su determinación se basará en la manifestación notarialmente informada del otorgante y la aplicación de la correspondiente norma de conflicto española.
– Si el contenido del régimen (comunidad o separación, principalmente) resulta acreditado por las capitulaciones o por el conocimiento del legal supletorio por el notario o por el registrador, la inscripción debe practicarse conforme a dicho régimen.
– El registrador entiende que cuando un extranjero que no ha otorgado capitulaciones matrimoniales y está casado con persona de distinta nacionalidad compra una finca, la constancia en el registro de su régimen matrimonial legal supletorio no puede fundarse en su mera manifestación de los hechos que determinen la aplicación de ese régimen, sino que es necesaria la acreditación documental de esos hechos o, en otro caso, la ratificación expresa por el otro cónyuge de las manifestaciones del cónyuge compareciente. Pero, frente a este criterio, tanto el art. 159 del Reglamento Notarial, como la doctrina de esta Dirección General establecen que para ello basta la declaración del otorgante, sin esa exigencia de acreditación documental o ratificación expresa.
– En la escritura se determina, conforme a dicha norma de conflicto, ante la ausencia de contrato matrimonial, y tras la declaración informada y responsable de la compareciente, que es la legislación británica la ley material que resulta aplicable a su régimen económico matrimonial, atendiendo al país de su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.
– Consta en dicha escritura el régimen económico matrimonial de la compradora (el legal supletorio británico) y, como notario autorizante, por su conocimiento directo, hacía constar que en Reino Unido el sistema legal es el de absoluta separación del patrimonio de cada uno de los cónyuges, que conduce a la libre administración y disposición de cada uno sobre sus bienes propios.
2. Como ha puesto de relieve reiteradamente este Centro Directivo, (cfr. Resoluciones de 25 de julio y 31 de agosto de 2017, 2 de abril y 7 y 10 de septiembre y 19 de octubre de 2018, 1 de marzo y 7 de noviembre de 2019 y 10 de junio de 2020) que «(…) tanto registradores de la propiedad como notarios, complementariamente, desempeñan un papel fundamental en la seguridad jurídica preventiva, por lo que el instrumento público así como la inscripción deben procurar reflejar de forma cierta todas aquellas circunstancias referentes a la capacidad de los otorgantes, como edad o circunstancias modificativas de la capacidad, estado civil, nacionalidad, vecindad civil, o régimen económico matrimonial que incidan de presente o de futuro en la validez del negocio jurídico o de la relación jurídico real constituida (…)».
El sistema español de seguridad jurídica preventiva tiene como uno de sus pilares básicos la publicidad de la titularidad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Por ello la determinación de la titularidad debe quedar reflejada en los asientos del Registro de la Propiedad. Tratándose de personas casadas, la titularidad queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico matrimonial que determina el ejercicio y extensión del derecho. Para que dichas circunstancias puedan ser conocidas por terceros el Registro debe publicarlas, por lo que se exige la debida constancia de cuál sea el régimen económico matrimonial aplicable al titular registral.
Por otra parte, debe tenerse presente que la entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la situación jurídica publicada ni que el notario español pueda adoptar una actitud pasiva.
De un lado, el art. 159 del Reglamento Notarial no hace distinción alguna, por lo que el notario autorizante debe indagar la situación de cada otorgante a fin de averiguar, de estar casado, si existen capítulos o contrato matrimonial entre él y su consorte para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto. Como expresó este Centro Directivo en Resolución de 15 de junio de 2009, con criterio reiterado por otras posteriores (5 de marzo de 2010 y 20 de diciembre de 2011), «… si bien es cierto que en muchos casos no es tarea sencilla el determinar cuál es el régimen legal supletorio, es necesario que el Notario, en cumplimiento de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza, a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos. En tal sentido, establece el art. 159 del Reglamento Notarial que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el Notario, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes, y con base en las manifestaciones de éstos (que primordialmente versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos –cfr. artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil–), concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda, debiendo por tanto hacer referencia expresa a tal circunstancia –el carácter legal de dicho régimen– al recoger la manifestación de los otorgantes en el instrumento público de que se trate»).
3. Tratándose de adquisiciones llevadas a cabo por personas cuyo régimen económico matrimonial esté sujeto a una ley extranjera, la finalidad de publicar una situación jurídica cierta no se ve modificada por dicha circunstancia. La cuestión, sin embargo, es más compleja pues la determinación de cuál sea el régimen aplicable implica el conocimiento del Derecho extranjero, lo que no es obligado para los funcionarios españoles. Esta oposición entre la exigencia legal de publicar en toda su extensión el derecho adquirido y las dificultades para determinar cuál ha de ser el régimen matrimonial legalmente aplicable ha sido cuestión de preocupación ya desde antiguo para nuestra jurisprudencia y para este Centro Directivo. A esta dificultad pretende dar respuesta el art. 92 del Reglamento Hipotecario.
Así, frente a la regla general de nuestro sistema registral, que exige que esté claramente determinada la extensión de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad (art. 51.6.ª del Reglamento Hipotecario), y aunque, desde un punto de vista estrictamente dogmático, para la adquisición de un bien por extranjero casado debería acreditarse el régimen económico en ese momento, a fin de inscribir dicho bien según la determinación de dicho régimen, tal y como preceptúa el art. 51.9.ª, a), del Reglamento Hipotecario, lo cierto es que tales reglas están ciertamente flexibilizadas para los supuestos de inscripción de bienes a favor de adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, pues no se exige la acreditación «a priori» del régimen económico matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verificará con sujeción a su régimen matrimonial (art. 92 Reglamento Hipotecario). En efecto, teniendo en cuenta, por un lado, la problemática que plantea la prueba del régimen económico matrimonial de los sujetos a legislación extranjera, y, por otro, que lo determinante será observar, en el momento de la disposición del bien, las normas y pactos que como consecuencia del régimen económico matrimonial sean aplicables respecto de dicho bien, este Centro Directivo primero y el art. 92 del Reglamento Hipotecario después (desde la reforma de 1982), asumieron que la solución más acertada consiste en aplazar tal prueba para el momento de la enajenación o gravamen posterior, inscribiéndose la adquisición sin necesidad de expresar el régimen en la inscripción («con indicación de éste, si constare» expresa la disposición «in fine» de ese precepto reglamentario), difiriendo la prueba para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el art. 92 del Reglamento Hipotecario se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere «con sujeción a su régimen matrimonial».
Por otra parte, como ha expresado esta Dirección General en reiteradas ocasiones (vid. Resoluciones de 19 de diciembre de 2003, 10 de enero y 4 y 12 de febrero de 2004, 31 de agosto de 2017 y 2 de abril de 2018, entre otras) la aplicación del art. 92 del Reglamento Hipotecario no tiene un carácter preferente respecto del conocimiento que pueda tener el registrador de la legislación extranjera. Por ello, en casos en los que la escritura se limite a expresar que los cónyuges extranjeros adquieren con sujeción a su régimen económico matrimonial sin que conste cuál sea este, si el registrador tiene conocimiento del mismo y, por ejemplo, es un régimen de separación, se considera justificada su exigencia sobre la constancia en dicha escritura de la cuota que corresponde a cada uno de los adquirientes del bien objeto de inscripción, conforme al art. 54 del Reglamento Hipotecario.
4. De otro lado, el notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (art. 12.6 del Código Civil) y a determinar, conforme a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Así, aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera, reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. En definitiva, no debe confundirse la falta de obligación de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable.
En el presente caso, atendiendo a la fecha de celebración del matrimonio de la compradora, posterior al día 29 de enero de 2019, es indudable que la norma de conflicto aplicable es el Reglamento (UE) nº 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales en el que España participa entre diecisiete Estados miembros.
Este Reglamento establece con carácter universal, es decir aunque la norma de conflicto conduzca a la aplicación del Derecho de un tercer estado –sin posibilidad de reenvío, por el contrario al Reglamento (UE) nº 650/2012– distintas reglas de conflicto para los matrimonios que se contraigan con posterioridad al 19 de enero de 2019, sin perjuicio de las disposiciones transitorias establecidas en el art. 69.
Por lo demás, tanto la Ley 20/2011, del Registro Civil (cuando esté en vigor) como el art. 53 de la Ley del Notariado (en la redacción que le ha dado la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio) –en los casos en que resulte aplicable–, tienen como objetivo facilitar la certeza de la ley aplicable a los aspectos patrimoniales de la relación conyugal, mediante la aplicación de la norma de conflicto que corresponda.
Asimismo, este Centro Directivo ha recordado reiteradamente (cf., por todas, Resoluciones de 15 de febrero de 2016, 5 de enero y 17 de abril de 2017, 7 de septiembre y 18 de diciembre de 2018, 7 de noviembre de 2019 y 28 de julio de 2020) tanto a registradores como a notarios la conveniencia de avanzar en el conocimiento de los ordenamientos jurídicos más usuales en la práctica jurídica en España, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el art. 36 del Reglamento Hipotecario, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de cooperación jurídica internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E–Justicia, en el ámbito europeo, colaborando activamente en la resolución de conflictos de derecho internacional privado. El fácil acceso a las bases de datos jurídicas de otros Estados miembros facilita tanto que los notarios, en ejercicio de las competencias atribuidas en la Ley puedan emitir informes relativos al derecho extranjero, como que los registradores, puedan motivar adecuadamente su decisión facilitando en ambos casos el tráfico jurídico de bienes y servicios en un entorno, como el presente, en el que la existencia de un elemento de extranjería es elemento normal del negocio jurídico, contribuyendo así a afianzar el desarrollo de uno de los pilares esenciales de la construcción europea. En este sentido, no cabe desconocer, por ejemplo, con el valor de herramienta informativa, el portal https://e–justice.europa.eu, gestionado por la Comisión Europea.
5. A la vista de las consideraciones precedentes y de la doctrina de este Centro Directivo reseñada en los anteriores fundamentos, la calificación objeto del recurso interpuesto no puede ser mantenida, pues el notario ha cumplido con la mayor diligencia, según las normas legales y reglamentarias antes citadas, su deber de reflejar en la escritura autorizada cuál es el régimen económico matrimonial de la otorgante. No puede el registrador exigir que se acredite la elección de residencia habitual común tras la celebración del matrimonio ni el acuerdo o aprobación del otro cónyuge, pues según el art. 159 del Reglamento Notarial, «bastará la declaración del otorgante», entendiendo este Centro Directivo, como ha quedado expuesto, que dicha manifestación se recogerá por el notario, bajo su responsabilidad, tras haber informado en Derecho a dicho otorgante (de suerte que –bajo su responsabilidad y empleando a tal efecto la fórmula que estime oportuna– deberá desplegar la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos o, al menos, de no tratarse de una ley española, cuál es la ley material extranjera aplicable según la norma de conflicto que debe conocer y observar, atendiendo a las manifestaciones del otorgante sobre circunstancias como su nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos).
Además, en el presente caso, por tratarse de la legislación inglesa no existe propiamente un régimen económico matrimonial sino simple aplicación de la ley material de Reino Unido, y el notario ha precisado cuál es esta ley aplicable así como su alcance, al afirmar, por su conocimiento directo, que en dicho sistema legal existe «absoluta separación del patrimonio de cada uno de los cónyuges, que conduce a la libre administración y disposición de cada uno sobre sus bienes propios» (cfr. art. 36 del Reglamento Hipotecario).
Cabe recordar que, como ha reiterado este Centro Directivo sobre la aplicación del art. 92 del Reglamento Hipotecario (Resoluciones de 5 de marzo de 2007 y 4 de diciembre de 2015), en el caso de tratarse de dos cónyuges de distinta nacionalidad, es necesaria la determinación, por manifestación del adquirente o adquirentes, de cuál sea la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, de acuerdo con los criterios de conexión que determinan las normas de conflicto aplicables. Por ello, como afirma el recurrente, la adquisición por compraventa debió haberse inscrito a nombre de la compradora, para sí o con carácter privativo según el régimen legal supletorio en Reino Unido (y no, como se ha hecho, «con sujeción a su régimen matrimonial», sin expresar cuál es este). Y no es necesario que el cónyuge no titular consienta en la hipoteca que se pretende inscribir o en la determinación del régimen económico matrimonial aplicable. Debe tenerse en cuenta, además, que de las manifestaciones que vierte el notario autorizante en la referida diligencia (y, especialmente su afirmación sobre el conocimiento del sistema legal supletorio vigente en Reino Unido), resulta probado –conforme al citado art. 36 del Reglamento Hipotecario– el derecho extranjero aplicable en los términos que se han analizado anteriormente en cuanto a su contenido y vigencia así como sus consecuencias jurídicas, sin que el registrador haya formulado reserva alguna –que, de formular, debería motivar– sobre tal circunstancia (cf., entre entras muchas, la Resolución de 20 de julio de2015).
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada”.
