La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 3 de noviembre de 2021 (ponente: Fernando Lacaba Sánchez) desestima una demanda que solicitaba la designación de árbitro, con imposición de costas a la parte demandante. De acuerdo con la presente decisión:
«(…) Naturaleza y finalidad de la institución arbitral.- Necesidad de Convenio Arbitral.- 1.- Hay que comenzar recordando, como ya hicieran las sentencias de este Tribunal núm. 27/2012, de 2 de abril, nº 33/2013, de 29 de abril, nº 74/2013, de 30 de diciembre, nº 53/2014, de 24 de julio, nº 61/2015, de 27 de julio y nº 23/24 de marzo de 2021, entre otras, que el arbitraje es un medio alternativo de resolución de conflictos que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes, las cuales aceptan de antemano la decisión del árbitro al que han acordado someterse, sin posibilidad de trasladar el examen de la controversia al juez ni de sustituir en ningún caso la decisión del árbitro por la de aquél, más allá de la restringida protección que ofrece el procedimiento judicial de nulidad del laudo. 2.- El principio de voluntariedad es pues básico, de manera que una vez sometidas las partes a este sistema, el laudo que se dicte es vinculante para ellas, sin que los tribunales puedan revisar el juicio sobre la cuestión de fondo del árbitro. 3.- La necesidad de la existencia de una cláusula arbitral, como elemento necesario para la existencia de convenio arbitral, viene prevista en el art. 9 L.A. cuando dice: «1. El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual (…). (…) 3. El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo (…)». 4.- Constatada por tanto la necesaria aplicación del art. 9 LA, la definición de lo que debe entenderse por convenio arbitral se encuentra, – aparentemente escondida -, en su primer párrafo: un contrato procesal en virtud del cual las partes que lo suscriben, -personas físicas o jurídicas-, acuerdan someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, entendiendo por contrato procesal aquél que tiene su base en la autonomía de la voluntad, produce efectos procesales y sus requisitos de constitución, eficacia y nulidad se rigen por normas procesales (LA) antes que por normas de derecho material (Código civil). Al respecto, la STS de 20 de noviembre de 2008 (ECLI: ES:TS:2008:6660) tiene señalado: «(…) La STS de 5 de septiembre de 2006 ha destacado la prelación del contenido literal en la interpretación de las cláusulas arbitrales, poniendo de manifiesto que ha de estarse a lo efectivamente pactado como objeto de arbitraje, pues, conforme a los artículos 1 y 5 LA 1988 (aplicable a este proceso por razones temporales), la sumisión a la decisión arbitral ha de entenderse con carácter decisorio y exclusivo, no de forma concurrente o alternativa con otras jurisdicciones, y para ser tenida por eficaz es necesario que se manifieste la voluntad inequívoca de las partes de someter todas o algunas de las cuestiones surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas a la decisión de uno o más árbitros (SSTS de 18 de marzo de 2002, 20 de junio de 2002 y 31 de mayo de 2003) (…)».
«(…) Inexistencia de cláusula arbitral.- 1.- La expresión convenio arbitral engloba tanto a la cláusula arbitral, -convenio arbitral inserto en un contrato principal-, como al acuerdo arbitral, -convenio arbitral adoptado al margen del citado contrato principal-. Acuerdo, éste último, que podrá adoptarse incluso cuando ya haya sido iniciada la vía judicial. 2.- La lectura del documento aportado con la demanda bajo el título «Acuerdo Parcial de Mediación II Reconocimiento de Deuda», firmado por D. Pedro Enrique , pero no por parte de D. Juan Enrique , contiene un único acuerdo redactado de la siguiente forma: «Reconocimiento por parte de Pedro Enrique de una deuda de 159.632 euros aproximadamente (ciento cincuenta y nueve mil seiscientos treinta y dos) y una cuenta de participación de 100.000 euros en un proyecto en St, Thomas, a favor de Juan Enrique . La primera cantidad está Pendiente (sic) de confirmarse en el detalle, mediante Auditoria arbitrada por Mario y Eva y Mediadores». En el reverso del documento aparecen las firmas de D. Pedro Enrique y de cuatro personas más: Dª. Eloisa y Dª. Esmeralda , como «Mediadoras», y de Dª. Eva y D. Mario , como «Testigos». 3.- Tal y como sostiene el demandado, es evidente la inexistencia de convenio arbitral ni de cláusula arbitral. Cualquier regla hermenéutica lleva a dicha conclusión. Dicho de otro modo, en el contrato mencionado se halla ausente una verdadera voluntad -concurso de voluntades o consentimiento mutuo- de someter la discrepancia que enfrenta a las partes a un proceso arbitral. 4.- La STEDH en el asunto Suda c. République Tchèque, de 28 de octubre de 2010, nº 1643/06, pone de manifiesto que la voluntad de sometimiento a un proceso arbitral debe ser inequívoca, cuando dice: » 48. El Tribunal recuerda que el derecho al acceso a un tribunal -garantía que deriva del artículo 6 § 1 de la Convención- no implica, en materia civil, la obligación de someterse a una jurisdicción de tipo clásico, integrada en las estructuras judiciales ordinarias de un país… El art. 6 no se opone a la creación de tribunales arbitrales con el fin de juzgar ciertas diferencias de naturaleza patrimonial que enfrente a particulares. Nada impide a los justiciables renunciar a su derecho a un tribunal en favor de un arbitraje, a condición de que esa renuncia sea libre, lícita e inequívoca…(…)». En idéntico sentido se pronuncia la STS 27/06/2017 (ECLI:ES:TS:2017:2500 con cita de otras sentencias anteriores del mismo TS), cuando dice: «(…) la cláusula de sumisión a arbitraje, para ser tenida por eficaz, es necesario que manifieste la voluntad inequívoca de las partes de sometertodas o algunas de las cuestiones surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas a la decisión de uno o más árbitros (…)». 5.- De lo hasta aquí dicho puede concluirse que lo decisivo para apreciar el consentimiento de las partes de someterse a arbitraje es la efectiva constatación de una voluntad inequívoca al respecto. 6.- Lo anterior debe tenerse obligatoriamente en cuenta a la hora de interpretar la validez del convenio arbitral a la luz del art. 9 LA. En efecto, por más que la LA se haya esforzado en rebajar los requisitos formales del convenio arbitral para considerarlo formalmente válido, la voluntad inequívoca de sometimiento a arbitraje debe, siempre y en todo caso, constatarse. La interpretación del artículo 9 LA a la luz del artí. 6 CEDH así lo exige. 7.- La voluntad puede deducirse tanto de las circunstancias como de los actos o actuaciones de las partes y, en el caso analizado, resulta palmaria la inexistencia de tal voluntad, cuando el ahora postulante de nombramiento de árbitro contestó la demanda de su hermano D. Pedro Enrique y formuló reconvención contra el mismo con peticiones idénticas a las pretendidas en un proceso arbitral, todo ello en el JO 932/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona, que culminó con Sentencia de 28 de junio de 2019 en la que, estimando parcialmente la demanda de D. Juan Enrique (aquí demandante de arbitraje), declaró la validez y eficacia del acuerdo alcanzado entre las partes en el documento de 27 de octubre de 2016 (posterior al aportado con la demanda rectora de 3-11-2016). 8.- No existe, en consecuencia, ni convenio ni cláusula arbitral».
«(…) De la figura del arbitrador.- 1.- El contenido del documento de 3 de noviembre de 2016 (sin firma del ahora demandante D. Juan Enrique ) contiene el sometimiento de la discrepancia que enfrenta a las partes a una «auditoría arbitrada», lo que supone, en definitiva, designar un «arbitrador», esto es, a una persona a la que las partes encomiendan la determinación del precio o de otro de los elementos del contrato previamente concertado, que en el caso analizado consistía en la cuantificación exacta de una deuda entre hermanos. 2.- El arbitrador puede ser definido como un tercero que es designado por las partes de un negocio jurídico para que adopte una decisión sobre su formación o ejecución, a la cual se remiten. Tanto si no existe conflicto alguno como si se encuentran las partes del negocio en conflicto actual o latente, el arbitrador no tiene como misión otorgar una respuesta definitiva e irrevocable a un conflicto, con fuerza de cosa juzgada, puesto que su campo de actuación es puramente negocial y su decisión es susceptible de ser discutida ante los tribunales, al igual que puede serlo cualquier otro de los elementos que conforman la relación jurídica en caso de controversia -si cualquiera de las partes desea suscitarla-. 3.- Como señalaba la antigua STS de 29 de marzo de 1969, » el arbitrio de tercero no es un arbitraje impropio o informal pues no excluye el posterior proceso contradictorio». En palabras de la STS de 21 de febrero de 1977, el artículo 1447 Cc: «(…) no establece arbitraje alguno en el sentido procesal propio de esta institución, es decir, en el sentido de impedir a los Jueces y Tribunales conocer de la controversia sometida al fallo arbitral, sino pura y simplemente el de tener el precio por cierto, cuando se ha dejado al arbitrio de parte determinada (…)». 4.- En definitiva, bajo el tenor de lo dispuesto en el art. 1256 Cc, del hecho de existir en el documento ahora cuestionado una fórmula de resolución de discrepancias económicas entre los hermanos litigantes, no supone extraer el conflicto de la resolución judicial, pues el establecimiento de un arbitrador al amparo del art. 1255 del meritado Código Civil carece de fuerza para impedir el acudir a la vía judicial para su impugnación. 5.- Afirma la STS nº 649/1985, de 8 de noviembre, que arbitrador es «quien sin resolver la controversia, en sentido técnico, completa o integra una relación necesitada de aquel complemento» (en el mismo sentido, STS nº 812/1987, de 11 de diciembre). Así lo reiteran las SSTS núm. 158/1986, de 10 de marzo y núm. 566/1988, de 7 de julio: «la decisión [del arbitrador] no sería, en ningún caso, equiparable a una resolución judicial, sino impugnable por la vía de un proceso ordinario». Los arbitradores «intervienen, no para dirimir o resolver conflictos sobre una relación jurídica ya existente, sino para integrarla o completarla», asevera la STS nº 904/1988, de 28 de noviembre. «Solventan un extremo no jurídico de una relación jurídica», dice la STS 112/2000, de 29 de noviembre. Finalmente, la STS 765/2010, de 30 de noviembre, señala que, «la doctrina científica ha distinguido las figuras del ‘arbitrador’ y del ‘arbitro’, porque este último resulta encargado de dirimir una cuestión entre las partes, mientras que el ‘arbitrador’, desempeña una función por encargo de las partes». 6.- Con la expresión » auditoria arbitrada» las partes decidieron acudir a dos arbitradores para que tomaran la decisión que integraba la cantidad exacta de unas deudas existentes entre los litigantes, eligiendo personas de su entera confianza, y todo ello en presencia de dos testigos hermanos de los litigantes, concretamente Dª. Eva y D. Mario . 7.- Se desestima la demanda».
