El Auto de la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera, de 2 de julio de 2021 (ponente: Daniel Sánchez de Haro) confirma la decisión de instancia que estimó una declinatoria arbitral que decidiór que carecía de jurisdicción para conocer de este procedimiento, por estar sometida a arbitraje la cuestión controvertida. De acuerdo con esta decisión:

«(…) discrepa el recurso de la no consideración del seguro que nos ocupa como un contrato de adhesión. Alega error en la valoración de la prueba al respecto. Considera errónea la valoración del Auto, que indica confunde los conceptos de consumidor y adherente. Que Masa no sea consumidor, no quiere decir que no quede amparada por la LCGC, que se aplica a todos los adherentes, incluso en el caso que no sean consumidores. En el presente caso, la póliza es un contrato de adhesión, donde Masa tiene la condición de adherente. La cláusula de arbitraje se ubica dentro del apartado Condiciones Generales, predispuestas por AIG y que se corresponden con un modelo predeterminado, respecto el que no puede ser negociado por Masa, sino sólo adherirse a su contenido. Siendo además, en el ámbito de contratación de seguros, lo habitual la utilización de condiciones generales. Siendo la póliza un contrato de adhesión, el convenio arbitral infringe el art. 54.2º LEC, por contener un pacto de sumisión expresa en un contrato de adhesión con condiciones generales. Debemos partir nuevamente de la consideración del contrato como seguro de grandes riesgos. Al respecto establece la STS 78/2014 de 3 de marzo, citada en el Auto: ‘…’ (…) Aplicando lo expuesto y partiendo de la naturaleza del contrato que nos ocupa, concurren datos para determinar la existencia de negociación entre las partes, con carácter previo a la contratación, que eluden la consideración en el presente caso del contrato como de adhesión. Se parte de la presunción que establece la STS de 3 de marzo de 2014, del plano de igualdad en que se encuentran ambas partes para la contratación, pese a que se pueda partir de un modelo contractual que pueda tener la aseguradora. La alegación del recurso, sobre el carácter general de la contratación por adhesión en el ámbito del seguro, no es extrapolable sin más al caso que nos ocupa, precisamente por la especial naturaleza del contrato de autos. Igualmente no es determinante, la posible coincidencia con el modelo AVN98, ya que lo determinante para la adhesión, en la imposibilidad de Masa de negociación sobre dicho contenido, lo que se entiende no se ha producido en este caso. Como indica el Auto, la contratación de la póliza, se realiza por Masa, mediante la intervención de la correduría de seguros SARE, quien es quien contacta con AIG, para la solicitud de la cobertura. De la cadena de correos realizados entre SARE e IAG, aportado como documento 11 de la demanda, puede observarse la existencia de negociación respecto de la inclusión de un asegurado adicional, Gepro Systems S.L., e igualmente respecto a la modalidad de pago trimestral de la prima que era solicitada. Puede establecerse, que si bien, se parte de un modelo elaborado por IAG, ésta acomoda el mismo, o da la opción, al contenido de la póliza previa que tenía MASA, al indicar en el correo la solicitud de remisión de las cláusulas que tienen en la póliza vigente para evitar discrepancias. Manifestando su disposición para cualquier aclaración o modificación que fuera necesaria. Posteriormente se remiten dos opciones de póliza, eligiendo MASA una de ellas. Por tanto, y atendiendo a la intervención mediante asesoramiento profesional de MASA, en la contratación, la acreditación de inclusión por su parte de condiciones de contratación, así como la opción de acomodación de la póliza a la anterior concertada, puede concluirse que la aceptación de MASA del clausulado, incluyendo el condicionado general, lo fue en la libertad de contratación con la que concurre en la contratación, dentro del plano de igualdad en que se encuentra, sin que le fuera impuesto, dicho contenido, ratificando la valoración de la Instancia, sobre no encontrarnos ante un contrato de adhesión. Lo que excluye igualmente la alegación del recurso, sobre el art. 54.2º LEC, al no tener la consideración de contrato de adhesión, sin perjuicio nuevamente de tratarse de una cuestión introducida ex novo, en el recurso de apelación, que excluye su análisis en la Alzada, ex art. 456.1º LEC. Así como decae la argumentación del recurso, sobre la no superación de la cláusula discutida del control de incorporación previsto en el art. 7 LCCG, al no encontrarnos ante un contrato de adhesión. Incluso, a los solos efectos dialécticos de considerar el contrato como de adhesión, no es cierta la argumentación del recurso, sobre que el Auto indica que los adherentes no consumidores, no gozan de la protección de la LCGC. Pues bien, el Auto en su Fundamento Quinto y pese a lo expuesto ut supra, somete la cláusula controvertida al análisis del control de incorporación de la misma, según el artículo 7 LCGC, excluyendo el control de contenido dado que no se trata del supuesto de consumidores, por lo que tan sólo resulta procedente el control de incorporación. Concluyendo que la cláusula de arbitraje supera dicho control, por las razones que expone que son ratificadas por la Sala, asumiéndolas como propias, no apreciándose la pretendida ambigüedad e indeterminación pretendida. Es entendible que el término «alguna» empleado en la cláusula de sumisión a arbitraje, no presenta el carácter indeterminado que pretende el recurso, sobre que algunas disputas puedan someterse a arbitraje y otras no. Sino que debe interpretarse en el significado gramatical de alguna, en la RAE, Una o varias personas o cosas indeterminadas. La indeterminación del término, no se refiere a la categoría sometida a arbitraje, disputa o diferencia, sino a su contenido, ya que como es lógico, no puede conocerse en el momento de la firma, si surgirán diferencias o su contenido. Siendo claro que la voluntad de las partes es la de someter cualquier disputa o diferencia por un motivo relacionado con el seguro, al arbitraje, sea ésta la que fuere cuando se produzca (alguna). Con mayor claridad aún se presenta aún, las referencias al arbitraje en Londres, así como la disposición legal de Arbitraje vigente en ese momento (el de la disputa)».

«(…) Respecto del último motivo alegado, alega el recurso que la cláusula de sumisión a arbitraje, es inejecutable, calificando la misma como cláusula patológica, dado el contenido vago e impreciso que entiende de la cláusula, por los mismos motivos que indicó en cuanto al control de incorporación antes expuesto. El Auto recurrido, con cita del art. 22  LA, determina que son los árbitros los competentes para pronunciarse sobre la validez del convenio, no entrando a valorar las alegaciones que realiza el apelante en este sentido. Dice dicho precepto que «los árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida a entrar en el fondo de la controversia. A este efecto, el convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La decisión de los árbitros que declare la nulidad del contrato no entrañará por sí sola la nulidad del convenio arbitral» Si bien el Auto no lo indica expresamente, si lo hacen las resoluciones que cita en su Fundamento. Resulta clara la aplicación por el Auto para su respuesta del principio Kompetenz- Kompetenz. El mencionado principio, cuyas primeras formulaciones se remontan al año 1876 por el autor Böhlau, atañe a problemas tan complejos como la distribución de competencias entre subsistemas estatales de solución de controversias o la reafirmación legislativa de la jurisdicción arbitral sobre la del poder judicial. Este principio implica que debe ser el propio árbitro quien resuelva los conflictos derivados del convenio arbitral, incluida la posible alegación de nulidad del contrato del cual puede formar parte el pacto arbitral y aun de este último, lo que se resume en la idea de que el árbitro tiene competencia para revisar su propia competencia. Esta potestad se entiende, desde una perspectiva positiva, como la manifestación o prolongación del convenio arbitral y sus efectos; y desde la óptica negativa, que los tribunales estatales quedan inhibidos de poder pronunciarse sobre esta materia por estar entregada a la justicia arbitral. El principio en mención presenta una clara raigambre contractual, en cuanto son las partes quienes le confieren una competencia total al árbitro para resolver un determinado asunto, de lo cual se deriva que éste debe conocer incluso de su propia competencia para dar inicio al juicio arbitral y sólo si comprueba que el convenio es nulo o inválido, quedarán inhibidos de poder hacerlo. La Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje dice al respecto lo siguiente: «El artículo 22 establece la regla, capital para el arbitraje, de que los árbitros tienen potestad para decidir sobre su competencia. Es la regla que la doctrina ha bautizado con la expresión alemana Kompetenz- Kompetenz y que la Ley de 1988 ya consagraba en términos menos precisos. Esta regla abarca lo que se conoce como separabilidad del convenio arbitral respecto del contrato principal, en el sentido de que la validez del convenio arbitral no depende de la del contrato principal y que los árbitros tienen competencia para juzgar incluso sobre la validez del convenio arbitral.» En definitiva, el principio Kompetenz-Konpetenz implica que son los árbitros quienes en primertérmino analizan su propia competencia, sin perjuicio de su posterior control judicial por la vía de la acción de impugnación o de anulación del laudo, competencia que se extiende, incluso, al examen de la validez del convenio y de cualesquiera otras cuestiones o excepciones que impidan entrar en el fondo de la controversia. Como afirma la doctrina, dicho principio constituye una regla de prioridad, entendida en su sentido cronológico (y no jerárquico) y viene referida tanto al efecto positivo como al efecto negativo del convenio arbitral. Los árbitros son los primeros en pronunciarse sobre su competencia y entretanto queda excluida la jurisdicción ordinaria, que solo interviene con posterioridad. Se trata de evitar conflictos previos de competencia de los árbitros o de validez del convenio arbitral que afecten directamente, entorpeciéndolo, al desarrollo del procedimiento arbitral. Sin embargo, este principio sostenido por el Auto, debe interpretarse en los términos fijados por la STS de 27 de junio de 2017, rec. 3292/14, que acude a una interpretación débil de dicho principio (‘…’)».

«(…)  Por lo que si procede la valoración sobre la inejecutabilidad del convenio arbitral que pretende el recurso por el órgano judicial. En el caso presente, si bien el Auto ha rechazado la valoración por lo expuesto, las razones argüidas por el recurso, para fundar la imposible ejecución del convenio arbitral, son las mismas que planteó para determinar la no superación del control de incorporación de la cláusula, según el artículo 7 LCCG, que fueron sobradamente analizadas por el Auto. No se comparte la valoración del recurso, sobre el carácter inejecutable del convenio, en base a la consideración del mismo como cláusula arbitral patológica. La cláusula arbitral patológica, término inicialmente acuñado en 1974 por Fréderick Eisemann, secretario de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de París, es, sin duda, un hándicap en el desarrollo normal del arbitraje. Un convenio arbitral resulta patológico cuando por los defectos, imperfecciones o deficiencias en su redacción, impide el correcto y normal desarrollo del arbitraje (Matheus, 2004, p. 636). Es entonces que se infiere que la efectiva aplicación de una cláusula arbitral patológica dependerá del esclarecimiento de las imperfecciones o defectos que esta tenga, ya sea en alguno de los requisitos de validez o en los elementos no esenciales de la cláusula. Sin embargo, la simple concurrencia de una cláusula patológica, no necesariamente supone la ineficacia o invalidez del convenio. Como indican, Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard y Berthold Goldman, Traité de l’arbitrage comercial internacional, las patologías implican que el convenio tiene uno o varios defectos que pueden alterar el desarrollo normal de un procedimiento arbitral. Sin embargo, estás cláusulas arbitrales defectuosas deben ser analizadas caso por caso por el árbitro que conoce de la divergencia, en aplicación del principio kompetenz-kompetenz, para determinar su eficacia y aplicación a la solución de la controversia. Debe resaltarse que en el caso de encontrarnos ante una cláusula patológica, no se está cuestionando su existencia o validez, sino la posible falta de evidencia por la misma de la voluntad expresa e inequívoca de la partes de someterse a arbitraje o por contener elementos que la hagan inaplicable, refiriéndose el control judicial sobre la validez del convenio a estos extremos. En este sentido la Convención de Nueva York de 1958, en su artículo 2.3 determina que» El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente Artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.» Supervisión judicial que debe realizarse en atención al principio favor arbitralis, como un principio de interpretación del negocio jurídico, que es el convenio arbitral, que implica una prerrogativa de los árbitros, inclinándose favorablemente hacia el acceso de las partes a acudir al procedimiento de carácter arbitral. La doctrina es clara en este sentido, pues se determina que, al interpretar un convenio arbitral patológico, se debe entender que desde el momento en que las partes incluyeron una cláusula arbitral en su contrato, los jueces deben presumir que su intención es acudir al arbitraje, por lo que deberán respetar el sometimiento convencional de las partes a este método de resolución de conflictos. En este sentido, el favor arbitralis, supone que una cláusula que cuente con deficiencias, debe ser interpretada a favor de la aplicación del procedimiento  arbitral, superando cualquier deficiencia en cuanto a redacción o contenido. El no restringir la aplicación del arbitraje ante los supuestos de deficiencias o patologías que pueden ser superables, es la esencia del favor arbitralis, pues éstas no afectan a los elementos esenciales que ratifican la voluntad de las partes de someterse al arbitraje. En el presente caso y por lo ya expuesto, es clara la voluntad de las partes de someter la resolución de controversias al arbitraje. Sobre las alegaciones de inejecutabilidad del convenio, en base a la valoración del recurso de la cláusula como ambigua y oscura en atención a no identificar los tipos de disputa que someten a arbitraje o no indicar la ley aplicable al propio convenio, han sido rechazadas anteriormente en el Fundamento de Derecho anterior, dando por reproducida la argumentación al respecto. En cuanto a la no determinación de la corte de arbitraje competente, si puede apreciarse cierta ambigüedad o imprecisión en la cláusula, pero dicha patología no invalida el convenio en el sentido pretendido. Así lo establece la STS de 10 de julio de 2007; » una cláusulaque puede dar lugar a cierta confusión no elimina el convenio arbitral.» Resulta evidente la voluntad de las partes de someterse al arbitraje en Londres, ante las instituciones o cortes arbitrales de dicha ciudad, que serán las competentes para la resolución de los conflictos o controversias, que puedan plantear las partes en cuanto al modo de desarrollarse el arbitraje, lo que será resuelto por la propia regulación de la institución de que se trate, dentro de la ciudad a la que voluntariamente se sometieron las partes para la resolución de la controversia. Por lo que procede la desestimación del recurso»