La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección vigesimosegunda, de 14 de mayo de 2021 estima un recurso de apelación contra una sentencia de instancia que declaró al la paternidad del menor Vidal con todos los efectos inherentes a tal declaración y los correspondientes inscripciones o asientos que correspondan en el Registro Civil. La Audiencia incluye, dentro de su argumentación, lo siguiente:
«(…) Respecto a la ley aplicable al presente procedimiento, tal como señala la Sentencia del TS de 17 de abril de 2018, en el presente caso, cuando entró en vigor la nueva redacción del art. 9.4º CC (el 18 de agosto de 2015) la acción de reclamación interpuesta por el demandante estaba pendiente de decidirse en primera instancia, por lo que debe ser resuelta con arreglo al citado precepto, que prevé como ley aplicable la de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación que, según ha quedado acreditado en la instancia, es España, puesto que consta acreditado que el menor, nació en España, y así figura en la certificación de la inscripción de su nacimiento en el Registro Civil español, y también en el Registro Civil de Consulado de Bolivia en Madrid, aunque el menor ostente la nacionalidad boliviana, al constar inscrito en ambos registros como hijo de padre y madre bolivianos. Fue bautizado en Madrid, y consta, por los certificados de empadronamiento aportados por la parte recurrente, que siempre ha residido en Madrid, donde igualmente asistió a la escuela infantil. Por tanto, no hay duda, que la legislación aplicable es la española, por ser el lugar de residencia del menor, así como de todas las partes. Tal como señala la sentencia citada, ‘El nuevo art. 9.4º Cc es una norma materialmente ordenada ya que, además de la conexión con los criterios escogidos, también tiene en cuenta el contenido de las leyes en presencia y el resultado de su aplicación. Ello, en consecuencia, permite afirmar que contiene una carga valorativa material que justifica su aplicación inmediata cuando se plantea el establecimiento de la filiación en un procedimiento judicial. 2.ª) La aplicación de la nueva ley a los casos todavía no resueltos en el momento de su entrada en vigor no le atribuye un efecto retroactivo, puesto que el hecho del nacimiento, que es el que determina la relación jurídica de la filiación, no ha agotado sus efectos. Resulta razonable que la ley nueva se aplique de manera inmediata no solo al contenido de la filiación sino también a su propia existencia, de modo que el hecho de que la demanda se interpusiera con anterioridad no impide al juez aplicar la ley nueva, salvo que ello comportara la pérdida de algún derecho adquirido conforme a la norma de conflicto anterior. 3.ª) Parece razonable añadir que la nueva ley sería aplicable desde su entrada en vigor a todas las acciones judiciales que estuvieran pendientes en primera instancia, en atención a la existencia de diversas instancias judiciales, por razones de seguridad jurídica y en aras de evitar la aplicación sorpresiva de un derecho que pudiera resultar imprevisible para alguna de las partes cuando la conexión no guardara relación con los sujetos litigantes’. Pero en todo caso, si estimáramos, que resulta aplicable al presente caso la legislación boliviana, tal como alega la recurrente, por ser la ley correspondiente a la nacionalidad del menor, la consecuencia, no sería la desestimación de la demanda por no haberse alegado dicha normativa como fundamentación de la acción ejercitada, sino que tal normativa debería haber sido aportada y acreditada por quien la alega, a fin de que los tribunales españoles, cuya competencia para el conocimiento del presente procedimiento no ha sido puesta en duda por ninguna de las partes pudieran aplicar dicho derecho. Lo que en el presente caso no ha sucedido, puesto que la parte recurrente, en ningún caso ha acreditado que la aplicación de la legislación boliviana, no hubiera permitido la admisión a trámite de la demanda o hubiera conllevado necesariamente la desestimación de la misma. En ningún momento, ni en la contestación a la demanda, ni en el acto de la vista, se hizo referencia al contenido de la legislación boliviana, que solo se trae a colación en el presente recurso de apelación introduciendo así un nuevo elemento de debate, que no pudo ser contradicho por la parte contraria en el procedimiento y que no puede ser tenido en consideración en esta alzada por ser contrario a los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues no cabe introducir cuestiones nuevas (…).
En cualquier caso, resulta incuestionable, que resulta de aplicación la legislación española, por ser el lugar de residencia del menor, desde su nacimiento, con independencia de su nacionalidad».
