Habida cuenta de que el genuino arbitraje testamentario lo es por predisposición del causante, su voluntad se impone a la de los herederos no forzosos (STSJ Madrid CP 1ª 2 marzo 2021)

La Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 2 de marzo de 2021 (ponente Jesús maría Santos Vijande) desestima una demanda de anulación del Laudo arbitral de 21 de octubre de 2019 y del Laudo de 26 de noviembre de 2019, denegatorio éste de la aclaración-rectificación del anterior, den arbitraje administrado por la Corte de Arbitraje de la Fundación Notarial SIGNUM. De acuerdo con esta decisión:

«(…)

“(…) (.C)uando el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la materia, la legitimación de la institución arbitral y de los árbitros en el procedimiento de anulación no la ha admitido, así el Auto del Tribunal Constitucional 326/1993, de 28 de octubre, dispone que ‘el árbitro como tal no puede personarse y actuar como una parte más en los procesos que puedan desencadenarse con ocasión de un laudo. Es a los titulares de los derechos e intereses legítimos que se encuentran en litigio a quienes corresponde su defensa en los correspondientes cauces procesales, incluido en su caso el recurso de amparo en sede constitucional’. En este momento, pese a que Ley 60/2003 ha introducido ciertas modificaciones que alteran de alguna manera el sistema establecido anteriormente, pues la nueva Ley alude a ésta de forma mucho más extensiva a como lo hacía la Ley de 1988, estimamos que los autores de los Laudos, los árbitros, e incluso las instituciones arbitrales con su responsabilidad económica reconocida en la Ley de Arbitraje no pueden comparecer en el proceso de anulación de laudos. Así el art. 41.1º LA nos dice expresamente que ‘el laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe’. Esta dicción parece hacer ver que comprende a quienes fueron parte en el proceso arbitral, y –como queda dicho– a aquellos que no siendo parte en el procedimiento arbitral, sin embargo puedan justificar un interés en el ejercicio de la acción anulatoria, porque debieron ser parte, o que, pudiendo haber sido, se les haya denegado indebidamente su intervención, pero no a los árbitros’. En otras palabras: aun con una concepción máximamente garantista del término ‘parte’ empleado por el art. 41.1º LA –concepción de la que hemos dado cuenta supra–, de lege lata, en el presente estado de nuestro Ordenamiento no resulta posible conferir legitimación pasiva y mucho menos en régimen de litisconsorcio pasivo necesario al Árbitro que ha laudado ni a la Institución que ha administrado el Arbitraje en el ejercicio de una acción de anulación contra el Laudo. A fortiori, tampoco cabe apreciar la irregular constitución de esta litis pretendida por no haber sido demandado el Notario que otorgó el testamento por incluir una cláusula de arbitraje eventualmente nula. Es evidente que lo ventilado en este proceso – como en el arbitraje– no vincula al fedatario público ni condiciona una acción de responsabilidad, sujeta a presupuestos jurídicos que ni aquí en absoluto son analizados, ni de lege lata pueden serlo. La excepción es desestimada”.

“(…) La invalidez de la cláusula arbitral (art. 41.1º.a LA) la basa la demanda en su contravención con lo dispuesto por el art. 10 LA en clara nulidad contra legem. La cláusula testamentaria instituyendo el arbitraje lo hace, cierto es, ‘a salvo de las legítimas’, pero ello no obvia el hecho incontestable de que las desavenencias dirimidas por el árbitro lo han sido entre herederos forzosos, con infracción del límite subjetivo que marca el precitado art. 10 LA. A lo que añade el motivo que, como reconoce el propio Árbitro, el arbitraje y el Laudo mismo no pueden encontrar su fundamento en el art. 9.5º LA, pues ‘la sumisión al arbitraje testamentario no puede presuponer su posible transformación en otro ordinario por el hecho de que las pretensiones del demandante se muevan fuera del ámbito definido por el testador…’ (§ 115 del Laudo) (…). El examen de la invalidez del convenio arbitral ha de efectuarse teniendo en cuenta los siguientes parámetros de enjuiciamiento –amén de las genéricas exigencias constitucionales de motivación prohibitivas de la arbitrariedad, de la contravención de las reglas de la lógica y del error patente…–, que pasamos a reseñar. 1. Criterios de enjuiciamiento (…). Las anteriores reflexiones, amén de útiles para decidir sobre la estimación o no del motivo, constituyen la premisa general de cuanto hemos de decir, de un modo más especial, en relación con la admisibilidad del llamado ‘arbitraje testamentario’, previsto y regulado en el art. 10 LA. Siendo un tema muy controvertido en la doctrina el relativo al ámbito del aplicación del art. 10 LA, ceñiremos nuestras consideraciones a aquellas que son relevantes para la decisión del caso. Más allá de las dudas de constitucionalidad sobre el art. 10 LA que un sector doctrinal preconiza desde el punto de vista del derecho de acceso a la Jurisdicción ( art. 24.1º CE), habida cuenta de que el genuino arbitraje testamentario –el instituido en testamento– lo es por predisposición del causante, cuya voluntad ‘ se impone’ a la de los ‘ herederos no forzosos’ de que habla la Ley; más allá incluso de la oposición a este criterio fundado en el hecho de que la posibilidad de aceptar o repudiar la herencia haría que se pudiese inferir la renuncia libre a la Jurisdicción propia de todo arbitraje –problemática que, como veremos, no es aquí relevante, v.gr., a los efectos del art. 35 LOTC, porque de la validez del art. 10 LA no va a depender la decisión de este caso; lo cierto es que existe hoy un mayoritario asentimiento en entender, de lege lata, que la referencia de ese precepto a los herederos no forzosos responde al afán de excluir del arbitraje testamentario cuanto pueda afectar a aquello que es indisponible para el propio testador en beneficio de los legitimarios, es decir, a aquellas controversias que conciernen a la intangibilidad cuantitativa y cualitativa de la legítima, incluida la mejora, con independencia del título por el que se atribuya (v.gr., arts. 670 y 813 a 820 Cc). En lógica correspondencia con este fundamento que late en la redacción del precepto legal está su previsión de que no puedan objeto de arbitraje testamentario sino aquellas controversias que tengan que ver con la administración y distribución de la herencia, pero sin concernir a ni condicionar los intangibles derechos de los legitimarios. Ahora bien; la Sala entiende que el que no se pueda desposeer a los legitimarios de su derecho a someter a la Jurisdicción todo lo relativo a su condición y al contenido de sus derechos como tales, no significa que, respetando el requisito de la disponibilidad de la materia (art. 2.1º LA), no puedan acudir al arbitraje en el ejercicio libre de su voluntad, expresa o tácitamente manifestada en los términos del art. 9 LA, pudiendo incluso referirse esa voluntad inequívoca de los sucesores al arbitraje instituido en testamento y, desde luego, al que puedan establecer por convenio entre sí o con otros sucesores, en este caso ya para resolver cualquier cuestión relativa a sus derechos sucesorios”.

“(…) La decisión sobre el presente motivo de anulación obliga también a considerar la doctrina constantemente sentada por esta Sala sobre el alcance del art. 6 LA, cuando dice: ‘Si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de esta ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en esta ley’. La validez de la cláusula arbitral predispuesta en el testamento de Dª Asunción no ha sido cuestionada en el seno del procedimiento arbitral (…). A la luz de los criterios que acabamos de reseñar el motivo ha de ser desestimado. Cierto es que el arbitraje se ha desarrollado solo entre herederos forzosos dirimiendo, es inconcuso, aspectos que derechamente tienen que ver con derechos intangibles de los legitimarios. Basta leer el parágrafo 102 del Laudo, describiendo las siete cuestiones de fondo sometidas por las partes a la decisión arbitral, para convenir en esta inequívoca conclusión: en síntesis, el Árbitro hubo de determinar los bienes, derechos y obligaciones (activo y pasivo) que han de formar parte de la herencia de la causante, y cuáles no, de entre los que son objeto de discusión por las partes en el arbitraje’ –todos los herederos forzosos. En particular, el Laudo resolvió sobre si han de colacionarse la Licencia de Expenduría de Tabacos y Efectos Timbrados nº 660, el valor de un piso sito en Lacalle … de Madrid, 240.000 € procedentes de la venta de una casa en la calle … de Madrid, y el desembolso realizado por la causante para ayudar económicamente a su hija Dª. María Teresa , cifrado en el testamento en la cantidad de 623.000 €. También fue objeto del arbitraje la reclamación a la herencia por la heredera Dª. Teresa de la cantidad de 575.280,89 €. Que esto es así lo reconoce el propio Laudo, cuando en sintonía con un criterio jurisprudencial conteste, afirma (§ 105, p. 63 in fine): ‘El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta y se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum ( SSTS 17. marzo 1989 , 28 septiembre 2005 , 21 abril 1990 , 23 octubre 1992 , 21.abril 1997 y 24 enero 2008 ). Mientras que la colación es la adición contable a la masa hereditaria del valor del bien donado, la agregación intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a título gratuito, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición, como dice el art. 1035 Cc. El causante puede dispensar de la colación a uno o varios de los legitimarios, pero no puede impedir que se computen para calcular la legítima, por mor del art. 813 Cc. La colación lleva simplemente a una menor participación de uno o varios legitimarios en la herencia equivalente a lo que recibió en vida del causante…’. El Laudo, tal y como ha entendido y aplicado la disposición 6ª del testamento otorgado por Dª. Asunción , ha vulnerado el ámbito de aplicación de esta modalidad de arbitraje admitido y previsto en el art.10 LA (…). Ahora bien; de ahí no se sigue con la debida justificación que proceda declarar su nulidad por invalidez del convenio tanto por razones procesales como por entender que ha existido una voluntad arbitral válidamente emitida que sustenta la decisión del Árbitro. No consta –ni en rigor se alega– que la validez de la cláusula arbitral predispuesta en el testamento de Dª Asunción haya sido cuestionada por la actora –ni por nadie– en el seno del procedimiento arbitral, sin que, por lo que de inmediato se dirá, estemos ante unos de esos casos en que, por imperativo del orden público, resulte obligado apreciar de oficio la invalidez o inexistencia de un convenio arbitral. En consecuencia, el motivo ahora esgrimido lo es sin subvenir a la carga de satisfacer el requisito de procedibilidad previsto en el art. 6 LA. Lo que decimos lleva a la desestimación del motivo, pero merece alguna reflexión añadida habida cuenta de que, en efecto, el arbitraje se ha ventilado con infracción de una regla imperativa, cual es el art. 10 LA en conexión con el art. 6.3º Cc, lo que por sí solo pudiera llevar aparejada la infracción del orden público como motivo de anulación ( STC 15 febrero 2021, en el recurso de amparo 3956/2018). La Sala (…)no comparte aquel criterio expuesto en el § 115 del Laudo en cuya virtud ‘la sumisión al arbitraje testamentario no puede presuponer su posible transformación en otro ordinario por el hecho de que las pretensiones del demandante se muevan fuera del ámbito definido por el testador…’. Distintamente a lo postulado por el Laudo, esta Sala entiende que nada impide que los herederos forzosos puedan acudir al arbitraje en el ejercicio libre de su voluntad, expresa o tácitamente manifestada en los términos del art. 9 LA, pudiendo incluso referirse esa voluntad inequívoca de los sucesores al arbitraje instituido en testamento y, desde luego, al que puedan establecer por convenio entre sí o con otros sucesores, en este caso ya para resolver cualquier cuestión relativa a sus derechos sucesorios. Y es que, en rigor, lo que es indisponible para el testador y a cuya observancia subviene el art. 10 LA, es, en buena medida –a salvo de previsiones específicas–, ya disponible para los sucesores desde la aceptación de la herencia, a partir de cuyo momento la herencia es disponible, enajenable, gravable y, por tanto, susceptible de ser sometida a arbitraje, pudiendo los herederos –dicho sea a modo de ejemplo–, si son mayores de edad y con libre disposición de sus bienes, distribuir la herencia de común acuerdo de la manera que tengan por conveniente (art. 1058 Cc, STS 20 octubre 1992) (…). En las circunstancias concurrentes en el caso la Sala no aprecia óbice para poder entender que, más allá de la aplicación del art. 10 LA, la conducta procesal de las partes en el seno del arbitraje y, en particular, de quien ahora solicita su nulidad –a la vista de sus escritos de contestación a la demanda y de conclusiones en el procedimiento, que obran en autos como docs. 3 y 4 de la contestación a la demanda de anulación–, no cuestionando en absoluto la viabilidad del arbitraje por falta de convenio y aceptando sin paliativos la sustanciación del mismo, es expresión de una voluntad suficientemente inequívoca de renunciar a la jurisdicción, deducida de verdaderos actos concluyentes, tal y como autoriza a entender el art. 9.5º LA. Cumple reiterar en este sentido, ya lo hemos dicho, que este Tribunal ha conferido especial trascendencia a la coherencia que la pretensión de anulación guarde con la propia conducta del recurrente, lo cual a su vez también es expresión del principio general de buena fe, del que es concreción la máxima ne venire contra factum proprium. El motivo es desestimado”.

“(…) Con fundamento en el art. 41.1º.d) LA, postula la demandante su indefensión en el seno del procedimiento arbitral, pues la no fijación del objeto del arbitraje desde el primer momento le habría impedido valerse adecuadamente de sus medios de defensa (…). Es incuestionable que el procedimiento arbitral no consiente una quiebra del principio de igualdad de armas y propiciar una situación de indefensión real y efectiva, a todas luces vedada por la propia Ley de Arbitraje (art. 24.1) y, más radicalmente aún, por la Constitución misma, que, como tantas veces ha dicho conteste jurisprudencia, no admite la violación de derechos y garantías fundamentales en el seno del procedimiento arbitral, dada su condición, la del Arbitraje, de genuino ‘equivalente jurisdiccional’, ‘ en el que las partes obtienen los mismos resultados que accediendo a la jurisdicción civil, es decir, una decisión al conflicto con efectos de cosa juzgada’ –FJ 3º STC (Pleno) 1/2018, de 11 de enero (…).. Añádase a lo anterior, una consideración constantemente presente en la doctrina jurisprudencial: no es en modo alguno sostenible el reproche de indefensión –en este caso, a un Árbitro y como causa de anulación del laudo–, si ésta trae causa de que el justiciable no ha actuado con la solicitud que le era exigible (…). A la luz de las anteriores reflexiones resulta evidente que el alegato de indefensión y de quiebra de la igualdad de armas en el seno del arbitraje no puede prosperar. Ante todo, por una razón que tiene que ver con la insuficiencia alegatoria de la demanda de anulación: la queja de indefensión es puramente genérica. Nada tiene de particular que el objeto del arbitraje se pueda precisar e implementar a lo largo del procedimiento arbitral; la mayor flexibilidad del arbitraje, por contraste con el proceso jurisdiccional, lenifica el rigor del deber de congruencia, al tiempo que potencia las facultades del árbitro en la dirección del procedimiento arbitral, siempre claro está con pleno respeto a los principios de contradicción, audiencia e igualdad. Decimos esto porque a la demandante le asiste la carga, y no subviene a ella, de especificar sobre qué extremo concreto del objeto sobre el que ha resuelto el árbitro no ha podido defenderse, o lo ha hecho en clara desigualdad de oportunidades con otro u otro de los contendientes. Y esto es así, a fortiori, cuando el Laudo de aclaración efectúa una serie de detalladas consideraciones sobre el devenir del procedimiento arbitral y sobre lo alegado por las partes en él –remitiéndose a las aún detalladas del Laudo de 21 octubre 2019, pp. 21 a 49, ambas inclusive– que ni son rebatidas en la demanda, ni han dado lugar a impugnación alguna sobre lo que ambos Laudos relatan al respecto (…). Con el fin de disipar cualquier posible intento disimulado de provocar un pronunciamiento por anticipado del Árbitro sobre si en el laudo se llevaría a efecto la partición y distribución de los bienes de la herencia, se hizo saber a las partes en la Orden Procesal de 17 de mayo de 2019 que: ‘Siendo el objeto del arbitraje el que las partes han determinado en sus respectivos escritos de alegaciones y la controversia que lo define existente entre ellas, lo que habrá de decidirse en el Laudo ( arts. 37 LA y 39 del Reglamento Arbitral), no procede, ni es posible anticipar ahora en la fase alegatoria del procedimiento arbitral resolución alguna que, además de no existir aún, solo puede ser materia y contenido propio de aquél’. De hecho, en su escrito de solicitud de aclaración rectificación del Laudo Arbitral la demandada reconoce abiertamente que ‘las distintas representaciones, al objeto de que no se les generase indefensión a sus respectivos representados, dieron contestación a todos los extremos planteados en la demanda inicial y las contestaciones’, lo que no compatible con alegar a continuación ignorancia del objeto del proceso e indefensión’. El motivo y, con él, el recurso son desestimados”.

“(…) Procede efectuar una última acotación, por demás evidente, a modo de obiter dicta: como hemos dicho, entre muchas, en nuestra Sentencia 62/2016 (FJ 6) el alcance del fallo en la acción de anulación es de naturaleza rescindente, precisando que ‘ no corresponde a este Tribunal adoptar otra decisión que la estimación o desestimación, total o parcial, de la pretensión puramente anulatoria’. Con esto hacemos referencia a que resulta improcedente que en esta causa nos pronunciemos sobre si la demandante únicamente tiene derecho a la legítima estricta: esta pretensión ha sido formulada, es verdad, con carácter subsidiario, para el caso de que declarásemos nula la cláusula testamentaria que predispone el arbitraje –lo que no hemos hecho–, pero aun en tal hipótesis no hubiera sido atendible, ni admisible, la pretensión formulada, que trasciende el ámbito propio de la acción de anulación”.

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