El planteamiento ex novo, en sede de acción de anulación, de las cuestiones referentes a la falta de validez del convenio arbitral, devienen extemporáneas (STSJ Galicia CP 1ª 29 octubre 2020)

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 29 de octubre de 2020 desestima una acción de anulación contra un laudo arbitral contra un laudo dictado por el Tribunal de la Asociación para el Arbitraje Mercantil (TAM), en un procedimiento de reclamación de cantidad con los siguientes argumentos:

(…) En relación con la primera de las cuestiones y de conformidad con lo dispuesto en el art. 22 LA/2003 resulta inviable plantear en este momento las cuestiones atinentes a la competencia del árbitro o a la validez del convenio arbitral del que dimana esta. Efectivamente, el párrafo segundo del artículo citado determina que las excepciones a las que se refiere el apartado anterior deberán oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación; entre estas excepciones aparecen aquellas, en relación con el párrafo precedente, que se refieren a la propia validez del convenio arbitral. Supone lo anterior, por consiguiente, que el planteamiento ex novo, en esta acción de anulación, de las cuestiones referentes a la falta de validez del convenio arbitral, devienen extemporáneas por no haber sido formuladas en el momento en que se determina legalmente, esto es, con la contestación a la demanda arbitral (…)..Sobre la base del principio (…) de Kompetenz-Kompetenz no cabe duda de que será a la parte demandante a la que corresponda la prueba de la inexistencia del convenio arbitral. Al margen de la extemporaneidad, es lo cierto que la demandante hace descansar su propuesta en la consideración de que el documento que la contraria acoge como fundamento de aquella sumisión no tiene la condición de hábil para integrar un convenio arbitral. Ese documento es tildado por la demandante como albarán y parece ser que es el que se aporta como documento nº 5 de los acompañados con la demanda. Es incuestionable que ni la llamada «proforma» (…) ni la factura (…) podrían contener la cláusula de sumisión no solo por la propia naturaleza del documento sino porque en modo alguno consta plasmado el consentimiento de la ahora demandante. Así pues el único documento a considerar sería el denominado albarán, y se dice denominado porque el documento se encuentra redactado en inglés y contiene la rúbrica de supply note«. Señala el artículo 144.1ºLEC que “a todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo”. No aporta la demandante traducción adecuada del documento nuclear de su pretensión. La Sala no puede aventurarse a realizar una traducción del mismo no solo por no ser su misión sino porque la misma causaría evidente indefensión a la contraria al no poder combatir en esta instancia el resultado de la traducción, lo que sí está a su alcance de ser presentada por la contraria, tal y como previene el art. 144.2º. La deriva de este razonamiento determina que no es posible ponderar el contenido de ese documento, del que se desconoce su verdadera naturaleza, lo que se traduce en la inviable posibilidad de que se adopte un criterio contrario al asumido por el árbitro al fijar su competencia pues, ciertamente, esta determinación tuvo lugar sobre la base de tal documento a la vista del contenido de la demanda del procedimiento arbitral. Adviértase que la demandante en el procedimiento arbitral asumió que la competencia era del tribunal arbitral en el entendimiento de que la contraria habría prestado su consentimiento en tal documento (apartado de jurisdicción en la fundamentación jurídica de aquella demanda). La conclusión no puede ser otra que la imposible valoración crítica del documento en el que se apoyó el árbitro para justificar su competencia y, por consiguiente, resulta acertado rechazar la impugnación sobre tal consideración. Finalmente y en lo referente a que se está ante un contrato de adhesión y que de tal circunstancia deriva la nulidad del acuerdo, no podemos sino rechazar el efecto pretendido por la demandante a tal alegato. En primer lugar no podemos trasferir al caso el efecto derivado de la contratación de un profesional y un consumidor cuando el primero emplea condiciones generales o cláusulas abusivas, sustancialmente porque el demandante no tiene tal condición. Tampoco podemos argumentar partiendo de posiciones desniveladas en la contratación tal y como da a entender la demandante. No hay elementos de prueba que permitan afirmar aquella situación. De igual manera no cabe atribuir sin más la condición de cláusula abusiva a la que integra la sumisión a arbitraje de las diferencias que pudieran surgir entre las partes derivadas de la contratación habida. En relación con los consumidores, se señalan en los arts. 85 ss del Texto refundido 1/2007 para la defensa de consumidores y usuarios qué clausulas se consideran abusivas, tipificación que es soslayada, ni siquiera a efectos puramente dialécticos, por el demandante, que se limita a afirmar la abusividad sobre la base de una pretendida imposición, desde luego no acreditada. No se alcanza a comprender por qué la cláusula de sumisión a arbitraje va en contra de la buena fe o causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, como afirma la demandante. Tampoco se admite por qué razón la entidad demandante merece ser acreedora de especial protección en el ámbito de su contratación, ni por qué debe ser tildado de contratante débil ni por qué la utilización de cláusulas predispuestas tiene la condición, en este caso, de abusiva. Desconocemos el ámbito de actuación empresarial de la demandante, ignoramos si el objeto contractual estaba dentro de su área de negocio, también desconocemos la experiencia de la demandante en la contratación con empresas españolas ni las condiciones que ostenta para asesorarse adecuadamente o para contar con certeros traductores, condición que parece atribuir a la Sala cuando curiosamente sustenta su desamparo en el desconocimiento del inglés. Pero aún más, tampoco sabemos si aquella cláusula fue o no negociada adecuadamente ni por qué el arbitraje entraña un perjuicio notable a sus intereses y un beneficio insostenible para la contraria. En definitiva, aun en el supuesto de que entendiéramos posible entrar a valorar las condiciones contractuales, no se ha acreditado extremo alguno que permita sostener la base fáctica en la que se apoya la demandante, no hay prueba alguna que muestre la realidad que, de modo llamativo, llega a tildar de notoria. El primer motivo, por consiguiente, debe ser rechazado”.

“(…) El artículo 5, a) de la Ley arbitral establece gran flexibilidad en las notificaciones practicadas en el seno del proceso de aquella clase y así se significa que «Toda notificación o comunicación se considerará recibida el día en que haya sido entregada personalmente al destinatario o en que haya sido entregada en su domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección. Asimismo, será válida la notificación o comunicación realizada por télex, fax u otro medio de telecomunicación electrónico, telemático o de otra clase semejante que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos dejando constancia de su remisión y recepción yque hayan sido designados por el interesado». En principio no hay obstáculo alguno para entender válidamente realizada la notificación por medio de correo electrónico y en tal sentido debemos añadir que en este caso se cuenta con la aportación del certificado del tercero de confianza, al modo indicado en el art. 25 Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, completada por el Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, publicado en el BOE de 28 de agosto de 2014, papel que en ningún momento pone en duda la demandante. La cuestión es determinar si es válida o no la dirección indicada para llevar a cabo las notificaciones y la respuesta no puede sino ser positiva. Efectivamente, el examen de la correspondencia electrónica mantenida entre las partes y que fue incorporada al proceso arbitral muestra cómo en uno de los correos se significa los datos de contacto siguientes La revisión de la correspondencia electrónica muestra diversas remisiones como CC a la dirección … en todo lo que se consideran relaciones previas a la contratación. Existe un correo directamente remitido desde esa dirección datado el 17 de febrero de 2018 donde se apunta la relación de esa dirección, que al parecer corresponde a H., con toda la relación comercial habida; en igual sentido el remitido el 1 de marzo de 2018 por V.. Constata lo anterior que la dirección de correo electrónico a la que se dirigieron las notificaciones era válida y se correspondía con persona directamente vinculada con la entidad demandada en aquel procedimiento. Estas notificaciones fueron entregadas y si no fueron descargadas fue por la voluntad del destinatario, persona ligada a la demandada, hoy actora. Así las cosas, teniendo en cuenta la flexibilidad que el procedimiento arbitral acoge en materia de notificaciones, conforme a lo indicado, y sentado que se dirigieron estas a dirección electrónica propia de la entidad entonces demandada y a persona directamente vinculada a esta y a la contratación de la que dimana el procedimiento, no podemos sino considerar que se llevaron a cabo las notificaciones de manera regular sin que pueda ser imputada esa pretendida falta de conocimiento ni a la parte demandante ni al desarrollo del arbitraje sino a la exclusiva actuación del propio notificado de modo que mal puede ahora oponer el contenido de su conducta para cuestionar la regularidad formal del desarrollo del proceso arbitral. Sirva lo anterior para descartar la falta de notificación del auto de 18 de enero de 2019 en el que se designaba como árbitro a D. J. y se determinaba el día en que habría de tener lugar la vista correspondiente. Este auto, según se desprende de la certificación de Confirmsign, fue entregado al destinatario, que no descargado, el 4 febrero 2019, juntamente con la demanda, el documento nº 1 (oferta firmada) y el documento nº 2 (correos con índice)”

“(…)Como tercer motivo de impugnación se indica que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión. En el desarrollo de este concreto motivo de impugnación se indica que el árbitro ha subsanado la demanda requiriendo al demandante la aportación de un documento necesario para estimar su pretensión. Ciertamente el motivo carece de fundamento pues se aleja sustancialmente del contenido del art. 41.1º,c) LA que, se dice, lo ampara. Ni siquiera la parte demandante identifica el documento al que se refiere en el alegato ni razona en modo alguno desde qué posición era esencial para la estimación de la demanda. Efectivamente puede apreciarse cómo con la presentación del escrito de conclusiones se aportó un documento justificativo del pago de determinada cantidad de la hoy demandante a la demandada; sin embargo en el laudo ese documento carece de cualquier virtualidad más allá de especificar el desarrollo de las relaciones comerciales habidas entre las partes y situar la reclamación que se efectuaba en el concepto de bonus debidos. No tiene mayor trascendencia y, en cualquier caso, no supone en modo alguno que el árbitro haya resuelto sobre alguna cuestión no sometida a su decisión”.

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