Negativa a del Registrador a inscribir una escritura de herencia internacional, siendo el causante de nacionalidad francesa y residencia habitual en España (Res. DGSJFP 28 agosto 2020)

La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 28 de agosto de 2020 acuerda desestimar el recurso interpuesto por un notaio e Barcelona y confirmar la calificación de la registradora de la propiedad de San Vicenç dels Horts n.º 1 a inscribir una escritura de herencia internacional, con el siguiente razonaiento:

1. Es objeto del presente expediente una herencia con elemento internacional, en la que el causante es de nacionalidad francesa y residencia habitual en España. Aunque no resulta de la escritura calificada la expresión de un juicio ponderado del que resulte una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedentes a su fallecimiento (Considerando 23 del Reglamento (UE) n.º 650/2012) es indicio que el causante, casado con una española, testa y fallece en Cataluña con 13 años de diferencia, siendo titular junto a su esposa del inmueble sobre cuya inscripción versa el presente recurso.

Dado que su fallecimiento tiene lugar en 2019, es de aplicación el citado Reglamento (UE) n.º 650/2012.

2. El causante había otorgado testamento en el año 2006, por tanto, varios años antes de la aprobación del Reglamento, en Corbera de Llobregat.

En él manifestaba ser vecino de dicha localidad, estar casado con hoy su hoy viuda en régimen de comunidad francés y tener un único hijo de un matrimonio anterior.

En la manifestación tercera de dicho testamento afirmó: «Que tiene en la actualidad la nacionalidad francesa. Por ello se halla sujeto al Derecho civil francés, por el cual se ha de regir su sucesión».

Por la disposición primera: «lega a su hijo lo que por legitima (atribución legal forzosa) le corresponda»

Por la segunda «nombra heredera universal a su nombrada esposa doña E.G.B sustituida vulgarmente por su hijo don B.L.F.M.H., sustituido a su vez vulgarmente por sus descendientes».

Y por la tercera revoca cualquier otra disposición de última voluntad que hubiera podido otorgar con anterioridad.

3. La viuda comparece ante el notario recurrente y por si misma liquida la comunidad conyugal preexistente, regida, sin que sea discutido, por el Derecho francés y se adjudica hereditariamente la totalidad de los bienes asumiendo asimismo el pasivo derivado de la previa liquidación conyugal. Y en dicha escritura se expresa que el citado causante «falleció con nacionalidad francesa y residencia habitual en España, por lo que su sucesión, de acuerdo a lo preceptuado en el art. 21.1 y 23.2 h) y concordantes del Reglamento (UE) n.° 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, su sucesión se rige por la legislación española, y dentro de ésta, por la ley catalana…».

4. La registradora suspende la inscripción en cuanto, a la vista del testamento, considera debe acreditarse el Derecho sucesorio francés y comparecer el hijo del causante en su herencia.

Considera el notario que no ha operado professio iuris. Muy resumidamente, primero, porque ésta cumple una función de desplazamiento que obliga a realizar una precisión que ha de tenerse en cuenta en materia de interpretación de declaraciones de voluntad, y es la necesidad de que de la disposición mortis causa resulte una voluntad clara de excluir el juego de la norma general ordenando o estableciendo de modo indubitado que la ley que haya de regir la sucesión sea una de las elegibles. Segundo porque es forzoso reconocer –en relación a la validez material– que la professio iuris habrá de estar rodeada de una certidumbre casi incontestada, lo que se traduce en un principio de interpretación contra professionem cuando de profesiones tácitas anteriores a que se dictara el Reglamento se trata. Y tercero ¿Elige un testador la ley que le da menor libertad testamentaria?

5. Por lo tanto, la cuestión se centra en determinar si puede considerarse a la luz de la interpretación del Reglamento europeo, que en el testamento del causante ha existido o no elección de ley, aun siendo anterior a la aplicación del mismo. Por tanto, si la manifestación realizada por el causante, puede o no bastar para considerar aplicable la ley de su nacionalidad, entonces y en el momento de la apertura de la sucesión.

Es un tema ya abordado por este Centro Directivo, que se ha referido en varias ocasiones a la professio iuris, incluida la tácita transitoria en relación a la validez material de una disposición mortis causa previa a la aplicación del Reglamento. Sin embargo, dada la singularidad del supuesto planteado, la resolución del recurso exige realizar algunas consideraciones previas sobre la professio iuris en el preciso contexto del R (UE) n.º 650/2012.

6. La expresión medieval professio iuris fue adoptada por el Derecho suizo de la época codificadora, a finales del siglo XIX, para aludir a la elección de un testador de la ley que habría de regir su sucesión, aun limitadamente.

Posteriormente el Convenio de La Haya de 1 de agosto de 1989 (Sucesiones) y ahora el Reglamento europeo consagran el término, con ciertas diferencias entre ambos, en relación a la elección de ley sucesoria

Antes de la aprobación del Reglamento, no era muy conocida en los Derechos nacionales europeos. Si lo era en el Derecho italiano, de los Países Bajos; en Estonia, Bulgaria y Bélgica permitiendo una limitada elección entre el domicilio y la lex rei sitae; o nacionalidad y lex fori, en el caso de Alemania.

España, como Francia (o Reino Unido) no conocen la institución en su Derecho nacional.

Una de las novedades que del Reglamento (EU) n.º 650/2012, fue, por tanto, la consagración de la professio iuris en todos los Estados miembros participantes (a día de hoy todos, menos Irlanda y Dinamarca) y la aceptación de la proveniente de un tercer Estado, con independencia de que fuera conocida en las tradiciones nacionales.

Así el art. 22.1 establece que «cualquier persona» (utilizando la misma expresión que el artículo 5 del Convenio Sucesiones) podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento. Estableciendo en el párrafo segundo una regla para el caso de doble o múltiple nacionalidad.

Su antecedente, con la debida distancia, puede ser analizado en el Informe Waters, Informe explicativo del Convenio, pp. 23 y 40 que señala la introducción de una professio iuris limitada como característica principal del Convenio.

7. La professio iuris tiene como fundamento evitar la imprevisibilidad de la ley sucesoria que resultare aplicable conforme a la posterior y última residencia habitual del causante y con ello garantizar la seguridad jurídica (Considerandos 37 y 38 del Reglamento). No obstante, se parte de una limitada elección de ley, más aún que el Convenio, que presenta una cierta inclinación a respetar la lex rei sitae, a fin de aglutinar los sistemas del Common Law.

En este contexto, la professio iuris o manifestación de elección de ley en las disposiciones mortis causa unipersonales (Vid art. 3.1 d del Reglamento) presenta unos perfiles singulares, que deben ser valorados conforme al concreto Reglamento n.º 650/2012 exclusión hecha de otras elecciones de ley previstas en otros Reglamentos sobre ley aplicable, como en relación a las relaciones contractuales, –Reglamento (CE) n.º 593/2008, Roma I–, en cuanto cada instrumento europeo presenta sus concretos conceptos autónomos, aunque existan características comunes.

8. En efecto, establecida la conexión de la ley aplicable en el art. 21, el Reglamento potencia una limitada elección de ley reducida a la posibilidad de elegir la ley de la nacionalidad.

Elección que, tanto para las disposiciones de última voluntad otorgadas tras la aplicación del Reglamento como para las previas, transitorias, puede ser expresa o tácita, con ciertas matizaciones para estas últimas en el art. 83.

9. Prescindiendo de la valoración que pudiera merecer la solución adoptada, la elección de ley requiere un vehículo formal expreso, (disposición mortis causa, válida material y formalmente, arts. 26 y 27 del Reglamento, como el artículo 5.2 del Convenio Sucesiones).

La elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo. Una elección de ley contextual referida al momento del otorgamiento del acto de última voluntad, supondrá que la efectiva elección de ley habrá de valorarse en relación a aquel momento y conforme a la ley putativa.

10. La elección de ley prevista en el art. 22, expresa o tácita, presenta matices respecto de la prevista en el art. 83.2, en sus distintos contextos.

El art. 83.2 se refiere a la professio iuris realizada por el causante antes del 17 de agosto de 2015, (incluso antes de la entrada en vigor a los veinte días de su publicación en DOCE, es decir, el 17 de agosto de 2012), ampliando los criterios tanto de validez de la elección como de la validez material de la disposición mortis causa, para la primera: «Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía».

Para la segunda, establece el art. 83.3: «Una disposición mortis causa hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida en cuanto al fondo y a la forma si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión».

11. A la vista de este marco normativo, uno de los problemas prácticos más relevantes en la aplicación del Reglamento es la interpretación que haya de hacerse de las cláusulas de elección presuntiva en cuanto en el momento que se realizaron no podía conocerse ni la futura existencia de un Reglamento que versara sobre la materia sucesoria ni el sentido del mismo.

12. El considerando 39 que completa el art. 22.2 del Reglamento aclara que resultará de la disposición mortis causa «en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley». Por su parte, el considerando 40 hace hincapié en que corresponde a la determinación de la validez material de la disposición «si cabe considerar que la persona que llevó a cabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello».

13. Por otra parte, como señalare la sentencia del TJUE de 12 de octubre de 2017 (Kubicka) debe destacarse la importancia y autonomía que para el Reglamento presentan las disposiciones mortis causa, regidas por las normas reguladoras de su validez material y formal, conforme a la ley putativa (es decir, la que regiría si el causante falleciera el día de su otorgamiento).

Todo ello sin perjuicio de la adecuación a la ley sucesoria de las disposiciones del mismo, especialmente las partes reservadas, de acuerdo al art. 23.2 (en el presente supuesto, presuntivamente la voluntad del causante se mantiene inalterada durante los trece años que median entre su disposición mortis causa y el fallecimiento).

14. Un tema singular, es el aspecto instrumental de la disposición mortis causa.

En relación a los actos auténticos, el Reglamento distingue con nitidez entre instrumentum y negotium –sin a su vez hacer distinción entre las disposiciones de última voluntad y los actos notariales en ejecución de la herencia– (arts. 59 y considerandos 62 y 63) aunque solo estos últimos tendrán, sobre esta clasificación, determinadas las reglas de competencia jurisdiccional.

Otorgado ante un notario español, con independencia de la elección expresa o tácita de la ley de una nacionalidad extranjera, el contenido del testamento podrá –deberá– acomodarse a esa ley –aplicación extraterritorial– pero la forma instrumental se regirá por la lex auctor –regit actum–, es decir las solemnidades del instrumentum se rigen por la ley notarial del lugar del otorgamiento mientras que su contenido sucesorio, se acomodará a la ley elegida que será además la lex putativa o de buena fe a los efectos del art. 26 del Reglamento.

Así resulta subsidiariamente del art. 11.1 del Código Civil en relación al Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961, sobre ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias que, aunque superado entre Estados miembros por el Reglamento, artículo 75.1, estaba en vigor entre Francia y España al tiempo del otorgamiento de la disposición mortis causa ahora discutida.

15. Finalmente, como sabemos, el Reglamento habilita la elección, sin perjuicio de las normas reguladoras de la validez material establecidas en el art. 26, aunque la ley elegida no prevea la elección de la ley en materia de sucesiones.

Del considerando 40, para la professio iuris regida por el art. 22. 1, resulta que: «La elección de la ley realizada en virtud del presente Reglamento debe ser válida aun cuando la ley elegida no prevea la elección de la ley en materia de sucesiones. Debe corresponder, no obstante, a la ley elegida determinar la validez material del acto de la elección, es decir, si cabe considerar que la persona que llevó a cabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello. Esto mismo debe aplicarse al acto de modificar o revocar la elección de la ley».

16. La fuerza de la conexión basada en la nacionalidad en las tradiciones jurídicas hizo valorar, especialmente en relación al art. 83, que puede considerarse que la elección de la ley resulta de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley. La remisión del articulo 83 a las disposiciones sobre la validez material de la disposición mortis causa supone la aplicación de la ley putativa o de buena fe: Cuando en el presente Reglamento se hace referencia a la ley que habría sido aplicable a la sucesión del causante que realizó la disposición mortis causa si hubiera fallecido en la fecha en que, según fuera el caso, realizó, modificó o revocó tal disposición, esa referencia se ha de entender como una referencia a la ley del Estado de residencia habitual del causante en esa fecha, o, en caso de haber hecho una elección de ley en virtud del presente Reglamento, a la ley del Estado de su nacionalidad en dicha fecha.

17. Coherente con la lex auctor española en 2006, la sucesión se rige por la ley nacional del causante, es decir, la ley francesa de igual fecha. Esta ley entonces y hasta la aplicación del Reglamento era secesionista para las herencias internacionales, es decir, se regía la sucesión en los bienes inmuebles por la ley del Estado en que se encontraban (Vid Resolución de 13 de octubre de 2015).

Siendo la disposición mortis causa de 2006 la que rige la sucesión del causante, las bases sobre las que testó el causante fueron alteradas por el Reglamento, que a salvo una limitada aplicación del reenvío, art. 34 (que no rige en caso de professio iuris, aun la tacita retroactiva) no contempla la posibilidad de remitir al Derecho español, rectius, catalán en este caso (art. 36 R) la sucesión respecto del inmueble situado en España.

18. Tiene indicado la Sala primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 15 de enero de 2019, en la estela de las sentencias de la misma Sala de 23 de septiembre de 2002 y 12 de enero de 2015, siempre para herencias abiertas antes del 17 de agosto de 2015 que, en el supuesto de existir solo bienes en España, se aplicará la ley española, aunque fuera otra la nacionalidad, en cuanto no rompe la unidad de sucesión.

Aquí, siendo aplicable el Reglamento son de aplicación sus normas, sin reenvío posible y en todo caso, la redacción del testamento debe ser compatible con la ley francesa de 2006 (validez material).

19. El notario debe realizar al aceptar o rechazar la professio tacita retroactiva, un análisis de su compatibilidad o no con la ley nacional del testador, referida al momento del otorgamiento de la disposición mortis causa (considerando 51 y art. 26, sobre la validez material).

En el presente caso, a salvo las disposiciones instrumentales, la concordancia es posible tanto en cuanto al legado de atribución forzosa -parte reservada- como la institución de heredero a favor de la esposa. Sobre una correspondencia razonable con el Derecho francés en la parte dispositiva del testamento. Vid. arts. 967 y siguientes del Código Civil, versión consolidada a 1 de agosto de 2020. (https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721 &dateTexte=20200803)

20. Por último, debe analizarse el rol del notario autorizante como autoridad sucesoria en este caso en que pese a existir un elemento internacional la eficacia del acto autentico es meramente interna.

Dado que, tanto la autorización notarial, la situación del único inmueble y por tanto la actividad registral tienen lugar en España, es de plena aplicación el art. 18 de la ley Hipotecaria (art. 2 del Reglamento (UE) n.º 650/2012).

Cuestión distinta será la aceptación del documento notarial en otro Estado miembro (artículos 59 y 60 y considerandos 59 a 61) o la expedición del certificado sucesorio europeo en base al documento notarial (disposición final 26.ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, en redacción de la disposición final 2.ª de la ley 29/2015, de Cooperación jurídica internacional); ahí el notario, como autoridad internacional –siempre que realice los correspondientes juicios y bajo su responsabilidad–, determina la ley aplicable solo sujeto a las eventuales acciones judiciales sobre sus elementos instrumentales o su contenido dispositivo, como lo es la selección de la ley.

21. Conforme a la citada disposición final 26.ª punto 16.º, párrafo 3.º, implementando los citados preceptos, su juicio, en relación a un certificado sucesorio europeo solo puede someterse a la acción judicial:

«El recurso, en única instancia, contra las decisiones a las que se refieren las reglas 1.ª y 2.ª de este apartado será interpuesto directamente ante el juez de Primera Instancia del lugar de residencia oficial del notario, y se sustanciará por los trámites del juicio verbal».

Mientras que en el ámbito nacional en que se desenvuelve el presente supuesto, así será en última instancia, ya sea directamente mediante interposición de juicio verbal contra la calificación registral o contra la resolución recaída en este Centro Directivo (arts. 325 y 328 de la Ley Hipotecaria).

Por tanto, conforme a la hermenéutica del Reglamento, procede confirmar la nota de la registradora. La prueba de ley de la legislación francesa, referida al momento en que se otorgó ante notario español la disposición mortis causa relevante, de la que cabe establecer una elección de ley tácita, en el contexto del art. 83 del Reglamento, y de la que se deducirá la intervención del hijo legitimario del causante, es en todo caso, imprescindible.

22. Finalmente, aunque tanto la escritura como la calificación omiten referencia alguna, no debe olvidarse que la compareciente, además, liquida una sociedad conyugal que afirma –y el testador manifiesta en su testamento– que se somete a la ley francesa. Siendo la viuda de nacionalidad española y el causante de nacionalidad francesa y habiendo contraído nupcias con anterioridad al 29 de enero de 2019, –fecha en que entra en aplicación el Reglamento (UE) 2016/1103, del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales– es de aplicación el art. 69 del mismo, en cuanto tanto Francia como España participan en la cooperación reforzada que el mismo establece.

Conforme a este precepto: «las disposiciones del capítulo III solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial después del 29 de enero de 2019».

Por lo tanto, por lo que interesa a las autoridades extrajudiciales españolas será aplicable el artículo 9.2 del Código Civil norma desplazada para el contexto internacional por el Reglamento (UE) 2016/1104.

23. En la escritura calificada, no se hace referencia a la determinación de la ley aplicable al régimen económico matrimonial que se liquida, no pudiendo ser la manifestación testamentaria lugar para ello, daba su autonomía con la ley sucesoria. Según el título de adquisición, según consta en la escritura calificada, se sujeta al régimen supletorio francés, que es el régimen de comunidad de adquisiciones (arts. 1400 a 1491 del Código civil francés, en versión consolidada a 1 de agosto de 2020). Aunque ahora no puede impedir la inscripción en cuanto no fue observado defecto al respecto, el titulo no presenta un juicio de ley notarial en relación a la posibilidad de su liquidación unilateral, en la que resulta inventariada, entre otras deudas, un crédito del hijo legitimario, contra la comunidad, que asume íntegramente la viuda.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación impugnada en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho.

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