La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 12 de mayo de 2020 desestima una recurso de apelación en el que el apelante se refiere al Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980 en vigor en España y Venezuela que en su opinión es aplicable en este supuesto al incardinarse en sus ámbitos de aplicación, temporal, material y espacial. Reitera que el menor tenía su residencia habitual en Venezuela y se le retuvo indebidamente en España vulnerando – cuando ha de retornar a Venezuela tras el mes de vacaciones en España- la guarda y custodia que tenía atribuida legalmente al padre no devolviéndolo al lugar de su residencia habitual. La Audiencia razona de la siguiente manera:
«(…) El art. 3 de la norma citada recoge una serie de circunstancias en las que se considera que el traslado o la retención del menor es ilícito, así: a) cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado. En este caso se trata de un menor, Ezequiel nacido en fecha … de 2011 en Venezuela. Sus progenitores D. Ezequiel y Dña. Consuelo, son de nacionalidad venezolana, e iniciaron una relación de pareja en 2007 de la que nació el menor, Ezequiel. En el mes de diciembre de 2014 deciden poner fin a la convivencia y a su unión estable de hecho, según el derecho venezolano, asumiendo la madre la guarda exclusiva del hijo, todo ello de mutuo acuerdo. En fecha 5 de septiembre de 2016, Dña. Consuelo y D. Cesareo , realizaron una comparecencia, ante la fiscalía Décimo Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Competencia en materia Civil, Instituciones Familiares y Protección del Niño y del Adolescente, a fin de realizar una audiencia conciliación por Cesión temporal de custodia, en beneficio del niño, Ezequiel de 4 años de edad. Dicha audiencia se inicia por solicitud de la madre, quien pide la modificación temporal de custodia de su hijo, debido a que, ella, se marcha a España a realizar curso de formación y eventualmente buscar trabajo. Este acuerdo que establece una guarda provisional y prorrogable es homologado judicialmente y comenzó a regir el 6 de noviembre de 2016. Como expone y argumenta con detalle la resolución de instancia, de lo actuado en el presente procedimiento no ha resultado acreditado que la madre haya retenido al menor en territorio español. Como se expondrá a continuación, los hechos acreditados son los consignados en el auto recurrido y no pueden subsumirse en el art. 3 precitado. No ha habido una infracción del derecho de custodia paterna. Es importante resaltar en primer lugar, como lo hace la resolución apelada y también el Ministerio Fiscal en los sucesivos informes emitidos en el procedimiento, que al tiempo del cese de convivencia las partes pactan la guarda materna del hijo y el acuerdo de cesión de la guarda al padre, homologada judicialmente, se realiza de forma temporal por el plazo de seis meses prorrogables a instancia de uno u otro progenitor, lo que no ha ocurrido. Asimismo es un hecho admitido por ambas partes que la cesión se acuerda antes de viajar la madre a España para completar sus estudios y encontrar trabajo lo que ha conseguido, arraigando en este país donde tiene trabajo estable, vivienda y una nueva pareja. La madre no ha visto al hijo durante este tiempo pero ha mantenido contacto frecuente con él por todos los medios telemáticos posibles. En este contexto conocido y aceptado por ambos se producen los hechos que el apelante pretende subsumir en el art.o 3 de la Convención de la Haya y este es el punto de partida para analizar la secuencia de lo ocurrido en este caso. En segundo término la valoración de la prueba practicada se estima correcta. El auto apelado consigna de forma extensa, muy detallada y pormenorizada todas las circunstancias concurrentes en el supuesto objeto de examen. La resolución valora y pondera con acierto todo el material probatorio. Para dar respuesta adecuada al recurso diremos ahora incidiendo en la argumentación contenida en el auto apelado que: El 17 febrero de 2019 el padre y el menor vienen a España, si bien, con billetes de vuelta a Venezuela el 13 marzo 2019. Durante este mes el menor reside con la madre, se empadrona en el domicilio materno sito en …, es escolarizado inmediatamente, asiste al CAP de la zona donde acude con asiduidad para el seguimiento de sus afecciones y ve al padre los fines de semana. El padre se instala en una población cercana, …, donde igualmente se empadrona, se va a vivir a una habitación que le busca su pareja, comienza a buscar trabajo y admite realizar trabajos diversos como electricista. También realiza trámites administrativos para solicitar permiso de trabajo con ayuda de la apelada. El recurrente declara que cuando pasó el día de vuelta a su país fue a los Mossos, espera a que transcurra la fecha de marcha para acudir a la Comisaría lo que no cuadra con el engaño que estima fue urdido por la madre para retener al hijo en España. Al margen de ello el apelante en su interrogatorio se mostró vacilante, puso de manifiesto que quería volver junto a su hijo a Venezuela, pero al tiempo dio el consentimiento para que el menor residiera con la madre, se matriculara y acudiera aquí a la escuela, con incorporación plena al sistema reglado. Explica además que durante todo este tiempo ha visto a su hijo los fines de semana alternos. En relación al consentimiento para empadronar al menor, refiere que la madre le pasó unos papeles y él los firmó sin saber lo que decían porque estaban en catalán. De los hechos acreditados puede decirse que estamos ante una situación nueva y, a la vista del devenir de los hechos, aceptada de facto por ambos. El padre y la madre durante todo este tiempo han tenido y tienen comunicación, el padre conoce el domicilio materno, el centro escolar del hijo y el centro médico al que asiste. Padre e hijo han ido viéndose durante los fines de semana. Las discrepancias existentes entre ellos dieron lugar al procedimiento instado por la madre en … para regular el sistema de guarda y demás medidas donde el padre ha pedido la guarda y custodia para desarrollarla en España. Consecuentemente no apreciamos error valorativo alguno y por ello tampoco infracción de la normativa invocada por el apelante. En definitiva y como razona la resolución de instancia no estamos ante un supuesto de retención ilicíta internacional sino ante una situación de hecho consolidada que, en cuanto a sus discrepancias, precisa ser dirimida en el marco del procedimiento de familia instado y seguido por ambas partes ante el juzgado».