La capacidad de transigir, que representa el acuerdo en mediación, tiene su límite en las prohibiciones legales, el interés general o la afectación a terceros (SAP Tenerife 5 diciembre 2019)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, Sala Primera, de 5 de diciembre de 2019 confirma una sentencia de instancia que acordó acuerda la contribución por mitad de estos gastos en base al acuerdo que, en sede de mediación familiar llegaron las partes en el año 2016. La presente decisión incluye el siguiente razonamiento: » Que la vinculación del acuerdo adoptado en mediación suscrita entre las partes al prestar conformidad puede ser calificada como negocio jurídico de familia en aplicación de la disposición contenidas en el art. 1254 Cc, a cuyo tenor: ‘el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa, o prestar algún servicio’, pronunciándose en un mismo sentido el art. 1255 del mismo Cuerpo legal al indicar que: ‘los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente …’ y el 1256 conforme al cual ‘la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes’. Pues bien, la cuestión controvertida al afectar a un menor de edad es de ‘orden público’, de ‘derecho no dispositivo’, lo que es tenido en consideración por la Ley de Mediación, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2012, de 5 de marzo, por la que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2008/52/CEE, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, ya que si bien en su art. 23.3º se recoge literalmente que: ‘el mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado’, no lo es menos que en su Exposición de Motivos describe ‘la mediación, como fórmula de autocomposición, es un instrumento eficaz para la resolución de controversias cuando el conflicto jurídico afecta a derechos subjetivos de carácter disponible’, principio que pasa a ser incorporado en su art. 2 al expresar literalmente: ‘… siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable’, lo que implica, consiguientemente, establecer una línea divisoria en materia de mediación entre aquellas materias que son de derecho dispositivo entre las partes, de aquellas otras en las que impera el principio de indisponibilidad, de oficialidad, ya que en estas, ese pacto mediación debe quedar configurado en un convenio regulador que pase el filtro de la homologación judicial, previo informe del Ministerio Fiscal, de ahí que cuando la medida afecte a menor de edad no queda vinculada por pactos o acuerdo, a los que pudieran haber llegado en mediación, siempre y cuando dicha medida suponga una exoneración del cumplimiento de obligaciones de uno de los progenitores impuesta legalmente, pero ello no es el caso, en que las partes, en beneficio del menor, acordaron la contribución en un 50 por 100 de los gastos escolares, y los progenitores, cual acaece en esta litis, pueden considerar ciertos gastos ordinarios también como extraordinarios o viceversa, modificando o matizando el referido concepto genérico, bien a través de sus propios actos (art. 7 Cc), o del consenso alcanzado al amparo del art. 90 Cc, y ello sobre la base genérica del respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el art. 1255 del repetido texto legal. De modo que por concordante voluntad cuando no estén cubiertos los alimentos ordinarios por la cuantía fijada para la pensión de alimentos, pueden las partes acordar modificar la concepción genérica de los alimentos a los términos expresamente pactados, además de las otras consecuencias derivadas de la interpretación de los tribunales en relación con estos gastos. La capacidad de transigir, que es en definitiva lo que representa el acuerdo en mediación, tiene su límite en las prohibiciones legales, el interés general o la afectación a terceros, y como hemos señalado en el presente caso con la adopción del acuerdo que se impugna, se protege el interés del menor en esta cuestión de índole patrimonial en que el principio de seguridad jurídica del art. 9  CE impone al juez que los pactos que se recojan sean conformes a derecho. En base a ello consideramos que procede, como hace la sentencia de instancia, acordar que la mitad de los gastos de matrícula escolar, libros, uniformes y material escolar sean sufragados por mitad».

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