El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección decimoctava, de 13 de octubre de 2020 estima un recurso contra un Auto de instancia que declaró la falta de jurisdicción del Juzgado para conocer de la ejecución inicialmente despachada y acuerda el archivo al haberse alegado por la parte ejecutada en su escrito de oposición la inadecuación de procedimiento y el sometimiento de las partes a la mediación. De acuerdo con la Audiencia:

«(…) El auto de instancia declara la falta de jurisdicción del Juzgado para conocer de la Ejecución inicialmente despachada y acuerda el archivo al haberse alegado por la parte ejecutada en su escrito de oposición la inadecuación de procedimiento y el sometimiento de las partes a la Mediación , pacto recogido en el Apartado Tercero, letra i) : ‘En el supuesto de que la aplicación del plan de parentalidad provoque diferencias entre los progenitores o sea necesario modificar el contenido para adaptarlo a nuevas necesidades de las menores o circunstancias de los progenitores , las partes acuerdan recurrir a la mediación familiar a fin de solventarlas’. En base a la existencia de este pacto, la falta de acreditación de haberse acudido a proceso previo de Mediación familiar y la aplicación del art. 6 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles constituye la base para declarar esta falta de jurisdicción. La parte ejecutante invocaba incumplimiento de algunas de las obligaciones contenidas en el título en el ejercicio dela potestad parental, y el intento previo de consecución de una solución amistosa , lo que trataría de acreditar aportando a los autos correos electrónicos. El recurso se basa en la vulneración del principio de tutela judicial efectiva del art. 24. 1º CE , infracción de lo dispuesto en los arts. 37, 38 y 65.2 de la LEC ,e inadecuada aplicación de los artículos 6 y 10 de la Ley 5/2012 de 6 de julio. En el Acto de la vista , ambas partes se limitaron a ratificarse en sus respectivos escritos, y se practicó prueba sobre la cuestión de fondo, se practicó interrogatorio de las partes, y testifical sobre los hechos controvertidos. En la misma vista, y en su Informe final la parte ejecutada reitera la alegación de inadecuación de procedimiento pero para aclarar que entiende que lo que se esta dilucidando es una alteración de lo pactado en la sentencia que debería resolverse en un procedimiento de Modificación de Medidas y no en un proceso de ejecución (…). Hay una doctrina consolidada del Tribunal Constitucional en el sentido que es un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1º CE) obtener del órgano judicial una resolución sobre el fondo de las pretensiones, derecho que también se satisface con una decisión de inadmisión que impida entrar en el fondo de la cuestión planteada cuando dicha decisión se funde en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente. A este respecto, también se ha resaltado que el control constitucional de las decisiones de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione, que es de obligada observancia por los Jueces y Tribunales y que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida. La resolución aprecia que las partes pactaron acudir a la Mediación en caso de conflicto. Si se entiende que así debió hacerse, conforme lo dispuesto en la Ley 5/2012 , de 6 de julio, es decir, de entender que este era un requisito de procedibilidad el juzgado debió advertir a la parte que venía obligada a acreditar el intento previo de Mediación, con o sin resultado. Es la propia Ley de Enjuiciamiento Civil la que a través de lo que dispone en su art. 231 arbitra la posibilidad de que el Tribunal y el secretario judicial cuiden que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes. Al continuar adelante con el procedimiento, señalar vista, no resolver las cuestiones procesales previamente a la proposición y practica de prueba, y no advertir previamente a las partes de los posibles obstáculos procesales, -conforme se posibilita en el art. 443 LEC, la apreciación de oficio de la falta de jurisdicción derivaba en vulneración del principio de tutela judicial efectiva. Por consiguiente, procede declarar la nulidad de la resolución dictada retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado para que e proceda a resolver entrando en el fondo del asunto».