La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección Cuarta, de 4 de mayo de 2019 desestima un recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador por la entrada en vigor del Real Decreto- Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico; de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico; del Real Decreto 413/2013, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos; y de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Entre otras cosas los recurrentes alegaron que el paso del tiempo había puesto de relieve que criterios periciales dados por buenos en su momento no lo eran tanto, el laudo CIADI N. ARB/13/36,I EISER vs. Reino de España del que reproduce las razones en que asienta su decisión de que España indemnice con 128 millones de euros a los inversores allí afectados. Por su parte la Abogacía del Estado consideró que el laudo arbitral alegado por los recurrentes no servía de apoyo a sus pretensiones pues en el arbitraje internacional no existe la vinculación al precedente y no se pueden extrapolar pronunciamientos de un concreto tribunal a casos diferentes conocidos por otro distinto y mucho menos a un proceso a resolver por esta Sala. Además, añade, el laudo EISER descansa en unas declaraciones testificales prestadas para un caso singular respecto de plantas termosolares que nada tienen en común con las instalaciones de las que se trata en el presente asunto. En su opinión esa decisión arbitral valoró tales declaraciones a partir de una traducción errónea de algunos de sus extremos. Por otro lado, dice, el laudo EISER no es firme y es confidencial ya que el Reino de España no ha dado el consentimiento a su publicación conforme al art. 45 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados de 18 de marzo de 1995 (BOE 13 de septiembre). Añade la Abogada del Estado que hay otro laudo en el caso Isolux Infraestructures que llega a conclusiones radicalmente opuestas a las del laudo EISER. En fin, señala que este último carece de todos de modos de relevancia, entre otras razones, porque omite cualquier consideración sobre las cantidades reclamadas como subsidios sujetos al régimen de ayudas de Estado de la Unión Europea por imperativo de las Directivas en materia de promoción de energías renovables e ignora que es completamente incompatible con el Derecho de la Unión Europea una decisión que petrifique por veinticinco años el importe de las ayudas de Estado a percibir por el inversor. Y, subraya, tampoco cuestiona en ningún momento que una rentabilidad del 7,4% antes de impuestos de una instalación-tipo no sea razonable, ni tiene en cuenta el entorno socio- económico en que se adoptaron las medidas recogidas en las disposiciones en examen.

Ante estas posiciones el Tribunal Supremo concluye afirmando que: «En fin, son convincentes las razones ofrecidas por la Abogada del Estado para negar que el laudo EISER deba incidir en la decisión de este recurso contencioso- administrativo. Al hacer esta afirmación no estamos pensando en las consideraciones que hace la demanda sobre la confidencialidad a la que estaría sujeto, ni tampoco en las relativas a su falta de firmeza, sino a las que apuntan a las diferencias existentes entre el asunto sobre el que versó ese arbitraje y el presente. En definitiva, no concurren los elementos necesarios para apreciar en este caso la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Las diferencias retributivas que comporta el régimen que descansa en las modificaciones introducidas por el Real Decreto 9/2013 –y las ulteriores disposiciones legales y reglamentarias que lo precisan– para los recurrentes, no revisten las características del daño efectivo que debe existir para constituir un perjuicio antijurídico que deba ser resarcido según los patrones fijados por la Sala en su interpretación de la legalidad».