La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de noviembre de 2019, desestima un recurso interpuesto por un notario contra la nota de calificación extendida por el Registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de venta de dos fincas rústicas. Dicho Registrador suspensión la inscripción por no haberse acreditado la obtención de la correspondiente autorización militar al encontrarse ubicada la finca transmitida en una zona de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros y ser uno de los cónyuges adquirentes de nacionalidad extracomunitaria, conforme a lo previsto en los arts. 18 y 20 de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional. De acuerdo con el organismo directivo:

«(…) 2. En el presente recurso no se discute ni el hecho de que la finca transmitida esté ubicada en una zona de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros no comunitarios, ni el hecho de que la compradora, de nacionalidad holandesa, está casada bajo el régimen legal de comunidad propio del Derecho holandés (integrado por un sistema de comunidad universal, en el que los actos de disposición requieren el consentimiento de ambos cónyuges o la obtención de una autorización judicial supletoria, conforme a los arts. 1:93 a 1:97 del Código civil holandés).

El debate se centra en si en las circunstancias del presente caso, atendiendo a que el citado régimen económico-matrimonial genera una comunidad de tipo germánico similar a la sociedad de gananciales del Derecho español, sin atribución de cuotas indivisas de copropiedad, y siendo necesario para disponer del bien adquirido el consentimiento de ambos cónyuges, uno de los cuales es ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea y el otro extracomunitario, son o no aplicables las restricciones impuestas por la legislación sobre zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional para la adquisición de derechos de propiedad u otros derechos reales sobre bienes inmuebles por parte de extranjeros que no ostenten la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea.

3. La Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional, como pone de manifiesto su Exposición de Motivos, trató de sistematizar en un cuerpo normativo coherente el conjunto de disposiciones de distinto rango que, con el remoto precedente de un Real Decreto de 17 de marzo de 1891, contenía la normativa hasta entonces vigente relativa a las limitaciones que afectan a la propiedad privada por imperativos de la Defensa Nacional. A la salvaguardia de estos imperativos se encamina la finalidad a que responde la citada Ley 8/1975, de 12 de marzo, y que proclama su artículo 1 conforme al cual «para salvaguardar los intereses de la Defensa Nacional y la seguridad y eficacia de sus organizaciones e instalaciones, quedarán sujetos a las limitaciones previstas en esta Ley los derechos sobre bienes situados en aquellas zonas del territorio nacional que en la misma se configuran», zonas que a su vez se clasifican, con un distinto grado de intensidad en cuanto a las limitaciones que comportan, en tres grupos distintos: zonas de interés para la Defensa Nacional; zonas de seguridad de las instalaciones militares o de las instalaciones civiles declaradas de interés militar; y finalmente zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, que es la que interesa específicamente a los efectos del presente expediente.

Estas zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros se caracterizan genéricamente en el art. 4 de la ley como ‘aquéllas en que por exigencias de la Defensa Nacional o del libre ejercicio de las potestades soberanas del Estado resulte conveniente prohibir, limitar o condicionar la adquisición de la propiedad y demás derechos reales por personas físicas o jurídicas de nacionalidad o bajo control extranjero, con arreglo a lo dispuesto en esta Ley’, zonas cuya determinación, delimitación y fijación del porcentaje máximo de propiedades y otros derechos reales en favor de extranjeros dentro de cada una de ellas se realiza por Decreto aprobado en Consejo de Ministros (cf. art. 17), y en las cuales la extensión total de los bienes inmuebles pertenecientes en propiedad o gravados con derechos reales a favor de personas físicas o jurídicas extranjeras no podrá exceder del 15% de su superficie, sin incluir en el cómputo la superficie ocupada por los núcleos urbanos, existentes a la entrada en vigor de la ley, de poblaciones no fronterizas o sus zonas urbanizadas o de ensanche (cf. art. 17).

A fin de garantizar el cumplimiento de tales restricciones la ley establece un régimen jurídico particular para dichas zonas (al margen de las disposiciones comunes para las tres categorías de zonas) que se contiene en el Capítulo Tercero de la ley, en el que se ubican sistemáticamente los arts. 18 y 20 invocados por el registrador en la calificación objeto del presente recurso, de los que resulta un régimen de fiscalización administrativa previa respecto de los actos y contratos de adquisición del dominio y demás derechos reales sobre los inmuebles ubicados en dichas zonas, y de control notarial y registral de la obtención de la correspondiente autorización administrativa que, en su caso, sea concedida como consecuencia de un resultado positivo en dicha fiscalización administrativa previa.

En concreto dispone el art. 18 de la ley que ‘en las zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, quedan sujetos al requisito de la autorización militar, tramitada en la forma que reglamentariamente se determine: a) La adquisición, cualquiera que sea su título, por parte de personas físicas o jurídicas extranjeras, de propiedad sobre fincas rústicas o urbanas, con o sin edificaciones, o de obras o construcciones de cualquier clase. b) La constitución, transmisión y modificación de hipotecas, censos, servidumbres y demás derechos reales sobre fincas, a favor de personas extranjeras (…)’. Y con objeto de garantizar la efectividad de esta norma añade el artículo 20 de la misma ley que «a los efectos establecidos en los artículos anteriores, los Notarios y Registradores de la Propiedad deberán exigir de los interesados el acreditamiento de la oportuna autorización militar, con carácter previo al otorgamiento o inscripción, respectivamente, de los instrumentos públicos relativos a los actos o contratos de transmisión del dominio o constitución de derechos reales a que dichos preceptos se refieren». Si bien según su disposición adicional, introducida por el art. 106 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, «1. Las limitaciones que para la adquisición de la propiedad y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, así como para la realización de obras y edificaciones de cualquier clase, son de aplicación en los territorios declarados, o que se declaren, zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, en virtud de las previsiones contenidas en las disposiciones que integran el capítulo III, no regirán respecto de las personas físicas que ostenten la nacionalidad de un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea (…)’. En el mismo sentido, los arts. 37 y 40 de su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero.

4. En el supuesto de hecho del presente expediente no hay duda de que la exención al régimen de restricciones legales reconocida en la disposición final de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, introducida por la citada Ley 31/1990, a favor de las personas físicas que ostenten la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea, beneficia a la compradora de nacionalidad holandesa, pero, por el contrario, no pueden extenderse también a favor de su cónyuge de nacionalidad estadounidense.

La posición impugnativa del recurrente se basa en la tesis de que al estar casada la compradora en un régimen económico-matrimonial de comunidad similar, en lo que aquí interesa, al régimen propio de la sociedad de gananciales del Código Civil español, por dar lugar a la formación de una comunidad de tipo germánico y no de tipo romano o por cuotas indivisas, los cónyuges no adquieren de presente ninguna cuota de copropiedad sobre el inmueble adquirido, adquisición que queda diferida a la liquidación del régimen una vez concurrida una causa de disolución del mismo. Esta tesis, en lo que se refiera a su conclusión de exoneración del requisito de la autorización militar previa, sin embargo, no puede ser acogida favorablemente por este Centro Directivo.

Dada la similitud invocada por el recurrente, y admitida por el registrador, entre el régimen legal de comunidad consorcial propio del Derecho holandés y el régimen de la sociedad de gananciales del Derecho español, en relación con la naturaleza jurídica de la titularidad de los bienes adquiridos por los esposos que pasen a formar parte de la masa común o consorcial, resulta oportuno traer a colación la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo y la doctrina de esta Dirección General sobre dicha cuestión. Como recordaba la reciente Resolución de 6 de junio de 2018, el Tribunal Supremo ha abordado reiteradamente esta materia en diversas ocasiones recientes. Así sostiene el Alto Tribunal en su Sentencia de 8 de febrero de 2016 que ‘el art. 1344 Cc, según la redacción dada por la Ley de 13 de mayo de 1981, ligeramente modificada por la Ley de 1 de julio de 2005, ofrece el concepto legal del régimen de sociedad de gananciales, por el que, en principio, se hacen comunes entre uno y otro de los cónyuges las ganancias obtenidas durante el matrimonio. Se forma, por tanto, una masa común para ambos cónyuges, junto a los bienes privativos de cada uno de ellos. Ello ha motivado diferentes tesis doctrinales respecto de su naturaleza jurídica. Fundamentalmente son: las que han venido sosteniendo que tenía personalidad jurídica propia; que se trataba de una copropiedad ordinaria; que se está ante una copropiedad germánica o en mano común. Es esta última teoría la que ha recibido una mayor acogida por la doctrina española, la jurisprudencia y las resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado, por cuanto ninguno de los cónyuges puede disponer, como privativos suyos, de la mitad indivisa de los bienes comunes. En la sociedad de gananciales ambos son indistintamente titulares de un patrimonio sin que ninguno de ellos tenga un derecho actual a una cuota que pueda ser objeto de enajenación ni pueda dar lugar a la acción de división a salvo los supuestos de liquidación del régimen económico. Así lo ha venido reiterando la Sala en sentencias, entre otras, de 6 junio de 1966, 17 de abril de 1967,25 de mayo de 1976, 13 de julio de 1988 y 4 de marzo de 1994 (….).

Las consideraciones del recurrente basadas en el régimen previsto en el art. 19 de la citada Ley 8/1975 respecto de las adquisiciones del dominio y demás derechos reales sobre fincas (ubicadas en zonas de acceso restringido por parte de extranjeros) por parte de sociedades españolas, tampoco alcanza a desnaturalizar el fundamento de la calificación recurrida. En primer lugar, porque tal precepto se refiere a un supuesto de hecho distinto, relativo a la adquisición por parte de una persona jurídica de nacionalidad española, a la que se extiende el régimen de restricción y fiscalización previa propia de los extranjeros en el caso singular a que se refiere la norma, esto es, cuando su capital pertenezca a personas físicas o jurídicas extranjeras, no nacionales de un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea, en proporción superior al 50%, pero también (extremo éste obviado por el recurrente) «cuando aun no siendo así, los socios extranjeros no comunitarios tengan una situación de dominio o prevalencia en la empresa, derivada de cualquier circunstancia que permita comprobar la existencia de una influencia decisiva de los mismos en la gestión de la Sociedad; dicha comprobación se verificará conforme al procedimiento que reglamentariamente se establezca».

Extender esta previsión automáticamente al caso objeto de este expediente, además de obviar las diferencias entre un supuesto de hecho y otro, implica desconocer que para los supuestos contemplados en el artículo 19 (que, insistimos, se refiere a adquisiciones por parte de personas jurídicas de nacionalidad española) se prevé la aplicación de un procedimiento previo de verificación de que, aun no concurriendo el requisito de la mayoría de capital señalada en la norma, no se produce la situación de dominio o prevalencia en la empresa derivada de cualquier otra circunstancia, procedimiento que, siendo una imposición legal para el supuesto previsto en la norma, con no menor motivo habría de aplicarse en caso de aplicación extensiva o analógica de la misma a un supuesto de hecho distinto del previsto específicamente en la misma (…).

Finalmente en cuanto a la conformidad de la reiterada ley con el Derecho de la Unión Europea, hay que recordar que precisamente con objeto de alinear el citado cuerpo legal con las exigencias derivadas del Derecho comunitario, y en particular con el principio de la libre circulación de capitales, se aprobó la reforma introducida por el artículo 106 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, que exime a las personas físicas que ostenten la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea de las limitaciones previstas en la Ley 8/1975 para la adquisición de la propiedad y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Con ello se dio cumplimiento a las exigencias derivadas de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto en la Sentencia de 13 de julio de 2000 (Asunto Albore).

Como puso de manifiesto la Resolución de este Centro Directivo de 19 de octubre de 2017, ‘la eventual imposición por razones de defensa militar de la necesidad de autorización para nacionales españoles y para comunitarios, por igual (esto es sin discriminar entre nacionales y comunitarios), para acceder a la propiedad de inmuebles en determinadas zonas consideradas estratégicas no se opone a la Constitución Europea, no siendo ocioso recordar que ya con referencia a su antecedente, el artículo 73.B) del Tratado de la Unión Europea, se determinó por la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de julio de 2000 (Asunto Albore), sobre la cuestión planteada por la Corte de Apelación de Nápoles a propósito de la exigencia de autorización para la adquisición de inmuebles por dos alemanes en zona estratégica militar italiana, cuando no se exigía este requisito para los nacionales italianos, que el citado artículo 73.B) se oponía a la legislación nacional de que se tratara cuando por razones de defensa militar dispensara a los nacionales de dicho Estado, y sólo a ellos, del deber de solicitar una autorización administrativa para adquirir un inmuebles situado en zona declara de importancia militar’. El principio de equivalencia del Derecho comunitario, que impone evitar incurrir en dicha discriminación entre los propios nacionales y los restantes ciudadanos de la Unión Europea en los ámbitos cubiertos por el citado Derecho europeo, inspiró la aludida reforma introducida por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, por lo que ninguna tacha en esta materia cabe imputar a la legislación española ni, en consecuencia, a la calificación registral impugnada que la aplica.

Como ya señaló este Centro Directivo en las Resoluciones de 20 de octubre de 1980 y 23 de marzo de 1981, y ha reiterado más recientemente la Resolución de 5 de marzo de 2015, la autorización señalada debería haberse exigido ya en el mismo momento de la autorización notarial. La ausencia de tal autorización en el momento de prestarse el consentimiento contractual constituye una causa de ineficacia del contrato; como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1983 «entre los grados de invalidez de los contratos se distingue la inexistencia y la nulidad radical o absoluta, según que al contrato le falte alguno o alguno de sus elementos esenciales señalados en el artículo mil doscientos sesenta y uno del Código Civil o que haya sido celebrado, aun reuniendo esos elementos esenciales, en oposición a leyes imperativas cuya infracción da lugar a la ineficacia; situaciones jurídicas distintas de aquella otra en que la ineficacia deviene a consecuencia de vicios del consentimiento en la formación de la voluntad o falta de capacidad de obrar en uno de los contratantes o falsedad de la causa, casos de la de nominada nulidad relativa o anulabilidad».

Quedando pues comprometida la plena validez y eficacia del contrato adquisitivo que ha sido formalizado infringiendo la exigencia de la previa obtención de la autorización militar impuesta legalmente, debe confirmarse necesariamente la calificación impugnada».