La Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Quinta, de 6 de junio de 2019 (Asunto C- 254/18: P.M. y otros), declara que en el marco de la contratación pública los árbitros y conciliadores deben siempre ser aceptados por todas las partes del litigio y se designan de común acuerdo por ellas. Un organismo público que inicie un procedimiento de adjudicación de contratos públicos para un servicio de arbitraje o de conciliación no puede, en consecuencia, imponer a la otra parte el adjudicatario de ese contrato como árbitro o conciliador común.

El 16 de enero de 2017, P. M., N. G.d.M. y P. V.d.S., partes demandantes en el litigio principal, abogados y juristas de formación, interpusieron ante el órgano jurisdiccional remitente, el Grondwettelijk Hof (Tribunal Constitucional, Bélgica), un recurso de anulación contra las disposiciones de la Ley de contratos públicos, que excluyen determinados servicios jurídicos y determinados servicios de arbitraje y conciliación del ámbito de aplicación de la citada Ley. Los demandantes en el litigio principal alegan que esas disposiciones, al tener como consecuencia sustraer la adjudicación de los servicios que en ellas se contemplan de las normas de adjudicación de contratos públicos previstas por la citada Ley, crean una diferencia de trato que no puede justificarse. De esta suerte se que se plantea la cuestión de si la exclusión de esos servicios de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos es contraria a los objetivos, perseguidos por el legislador de la Unión al adoptar la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, relativos a la plena competencia, la libre prestación de servicios y la libertad de establecimiento, y si los principios de subsidiariedad y de igualdad de trato no deberían haber conducido a una armonización de las normas de la Unión también por lo que respecta a esos servicios. Por eso el referido Tribunal Constitucional decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia un pronunciamiento acerca de la validez del art. 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), de la Directiva 2014/24, desde el punto de vista de los principios de igualdad de trato y de subsidiariedad, así como de los arts. 49 TFUE y 56 TFUE.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia concluye que del examen de la cuestión prejudicial no ha puesto de manifiesto ningún elemento que pueda afectar a la validez de las disposiciones del precepto controvertido. Para ello recuerda que la coordinación a escala de la Unión de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos tiene por objeto suprimir las trabas a la libre circulación de servicios y de mercancías que esos procedimientos pueden establecer y, por tanto, proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o servicios a los poderes adjudicadores establecidos en otro Estado miembro. De ello no se desprende sin embargo que, al excluir los servicios contemplados en el art. 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), de la Directiva 2014/24 del ámbito de aplicación de esta y, por tanto, al no obligar a los Estados miembros a someterlos a las normas de adjudicación de contratos públicos, esa misma Directiva menoscabe las libertades garantizadas por los Tratados. También recuerda el Tribunal de Justicia que el principio general de igualdad de trato, como principio general del Derecho de la Unión, exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado. De ese modo, por lo que respecta, en primer lugar, a los servicios de arbitraje y conciliación, contemplados en el art. 10, letra c), de la Directiva 2014/24, el considerando 24 de esta enuncia que los órganos o personas que prestan servicios de arbitraje o de conciliación y demás formas similares de resolución alternativa de controversias se seleccionan de un modo que no puede regirse por las normas de adjudicación de contratos públicos. En efecto, los árbitros y conciliadores deben siempre ser aceptados por todas las partes del litigio y se designan de común acuerdo por ellas. Un organismo público que inicie un procedimiento de adjudicación de contratos públicos para un servicio de arbitraje o de conciliación no puede, en consecuencia, imponer a la otra parte el adjudicatario de ese contrato como árbitro o conciliador común. Habida cuenta de sus características objetivas, los servicios de arbitraje y conciliación, contemplados en ese art. 10, letra c), no son por tanto comparables con los demás servicios incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24. De ello se desprende que el legislador de la Unión no ha vulnerado el principio de igualdad de trato al descartar, en el marco de su facultad de apreciación, los servicios contemplados en el art. 10, letra c), de la Directiva 2014/24 del ámbito de aplicación de esta.

En lo que atañe a los servicios prestados por abogados, contemplados en el art. 10, letra d), incisos i) y ii), de la Directiva 2014/24, entiende el Tribunal de Justicia que del considerando 25 de esa Directiva se desprende que el legislador de la Unión ha tenido en cuenta el hecho de que esos servicios jurídicos se prestan habitualmente por organismos o personas designados o seleccionados de una manera que no puede someterse a las normas de adjudicación de los contratos públicos en determinados Estados miembros, de tal modo que procedía excluir esos servicios jurídicos del ámbito de aplicación de la citada Directiva. Por un lado, esa relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, caracterizada por la libre elección de su defensor y la relación de confianza que une al cliente con su abogado dificulta la descripción objetiva de la calidad esperada de los servicios que hayan de prestarse. Por otro lado, la confidencialidad de la relación entre el abogado y su cliente, cuyo objeto consiste tanto en salvaguardar el pleno ejercicio de los derechos de la defensa de los justiciables como en proteger la exigencia de que todo justiciable tenga la posibilidad de dirigirse con entera libertad a su abogado.

Por último, respecto a los servicios jurídicos comprendidos entre las actividades que participan, siquiera ocasionalmente, del ejercicio de la autoridad pública, contemplados en el art. 10, letra d), inciso v), de la Directiva 2014/24, esas actividades, y, en consecuencia, esos servicios, están excluidos, con arreglo al art. 51 TFUE, del ámbito de aplicación de las disposiciones de ese Tratado relativas a la libertad de establecimiento y de las relativas a la libre prestación de servicios con arreglo al art. 62 TFUE. Tales servicios se distinguen de los comprendidos en el ámbito de aplicación de esa Directiva ya que participan directa o indirectamente del ejercicio del poder público y de las funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses generales del Estado o de las demás colectividades públicas. De ello se desprende que, por su propia naturaleza, servicios jurídicos relacionados, siquiera ocasionalmente, con el ejercicio de la autoridad pública no son comparables, debido a sus características objetivas, con los demás servicios incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24. Habida cuenta de esa diferencia objetiva, el legislador de la Unión tampoco vulneró en este caso el principio de igualdad de trato al excluirlos, en el marco de su facultad de apreciación, del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24. Por tanto, el examen de las disposiciones del art. 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), no ha puesto de manifiesto ningún elemento que pueda afectar a su validez desde el punto de vista de los principios de igualdad de trato y de subsidiariedad, y de los arts. 49 TFUE y 56 TFUE.