La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección Tercera, de17 de noviembre de 2021 (ponente: Eduardo Espin Templado) declara  que ha lugar y, por lo tanto, estimar el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Leioa contra la sentencia de 26 de diciembre de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de apelación 129/2019. El Tribunal supremo admite el recurso de casación, precisando que las cuestiones sobre las que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son: si una cláusula de sumisión a arbitraje de derecho privado para la resolución de un contrato sujeto a regularización armonizada impide o constituye un límite para que una determinada administración pública, que ha ocupado la posición contractual de un poder adjudicador no administración tras su desaparición, pueda ejercer su potestad legal y convencional de revisión de oficio de los actos de adjudicación de dicho contrato; si de ser posible el ejercicio de esa facultad, lo será de forma excluyente, o será posible el ejercicio concurrente con el procedimiento arbitral, y, en este último caso, cuál será la incidencia de uno y otro procedimiento a fin de dar preferencia a una de las dos decisiones; más concretamente, si debe operar el criterio de preferencia temporal en el inicio o la decisión.

Entre los argumentos esgrimidos para admitir el recurso de casación el Tribunal Supremo declara que:

«(…) Todo lo anterior no quiere decir que no fuera procedente el arbitraje privado, que estaba expresamente contemplado en el propio contrato de adjudicación. Pero lo era, según la citada cláusula 18 de las condiciones generales, en relación con su ejecución y cumplimiento, así como con su eficacia y resolución. Pero si la Administración pública constata y declara en ejercicio de su potestad de revisión de oficio que la adjudicación estaba viciada de nulidad, el arbitraje queda sin objeto, puesto que desaparece el propio contrato objeto del arbitraje. La sucesión de hechos evita, por lo demás, que se plantee cualquier duda por razones temporales, pues el procedimiento de revisión de oficio ha ido en todo momento por delante del procedimiento de arbitraje, en contra de lo que afirma la sentencia de apelación. Así, el procedimiento de arbitraje se inicia al día siguiente (1 de diciembre de 2016) de incoarse el procedimiento de revisión de oficio (30 de noviembre de 2016). A su vez, la declaración de nulidad del contrato de adjudicación se acuerda por el Ayuntamiento de Leioa el 20 de junio de 2017, mientras que el laudo resolviendo el contrato (algo que quedaba efectivamente dentro del ámbito del arbitraje) se produce ya el 20 de noviembre de 2017, momento en el que el contrato había sido ya declarado nulo por el Ayuntamiento, lo que excluía ya cualquier decisión arbitral. Se equivoca en este punto la Sala de apelación al declarar que cuando el Ayuntamiento declara la nulidad de oficio ya se había producido el laudo arbitral y el mismo había sido declarado conforme a derecho. El laudo que se había emitido con anterioridad a la declaración de nulidad era el laudo interlocutorio de 24 de abril, que declaraba la competencia del árbitro frente a la oposición formulada por el Ayuntamiento, y nada hay que objetar, en efecto, a tal competencia, que venía expresamente contemplada en el contrato -sin que sea procedente entrar aquí en las causas de oposición que formuló el Ayuntamiento y rechazó el árbitro-. Pero dicho laudo interlocutorio y la prosecución del arbitraje no interfieren con el procedimiento de revisión de oficio que se estaba desarrollando. Y si la propia Sala declaró la conformidad a derecho del laudo interlocutorio en su sentencia de 15 de noviembre de 2017, también había efectuado la propia Sala un doble reconocimiento en sendas sentencias anteriores de la colusión producida en el proceso de adjudicación y de la existencia de dicha causa de nulidad, con referencia expresa en la ya mencionada sentencia de 22 de marzo de 2016 (procedimiento 104/2016) a la eventualidad de que el Ayuntamiento de Leioa incoase un procedimiento de revisión de oficio. Por tanto, es errada la conclusión que se formula en la sentencia de apelación -invocando la que confirmaba la validez del laudo interlocutorio-, de que resultaba inviable la revisión de oficio por ser posterior al citado laudo, dado que el mismo era meramente interlocutorio sobre la pendencia del arbitraje y que el procedimiento de revisión de oficio se había iniciado con anterioridad y finalizado también con anterioridad al laudo definitivo sobre resolución del contrato. En definitiva, el procedimiento de arbitraje podía seguir si ese era el criterio del árbitro, pero la resolución arbitral del contrato, efectuada en el laudo de 20 de noviembre de 2017, sólo hubiera podido ser eficaz si el procedimiento de revisión de oficio hubiese finalizado rechazando la propuesta de nulidad del mismo»

«(…) una cláusula de sumisión a arbitraje de derecho privado en un contrato de obra no impide por sí mismo el ejercicio por una Administración Pública de su potestad de revisión de oficio de los actos de adjudicación de dicho contrato. La relevancia de que la Administración no fuese quien originariamente adjudicase el contrato, sino que haya ocupado posteriormente la posición jurídica de un poder adjudicador no Administración Pública dependerá de las circunstancias del caso concreto, no resultando en el de autos un óbice para el ejercicio de la facultar de proceder a una revisión de oficio por las razones expresadas en el fundamento de derecho cuarto. Igualmente, la procedencia de la revisión de oficio o del arbitraje, así como la relevancia del criterio temporal, dependerán de las circunstancias concurrentes en el caso concreto de que se trate, como el tenor de la propia cláusula de arbitraje o la naturaleza del acto sobre el que se plantea el litigio, entre otros».