Ley aplicable y jurisdicción competente en una acción de impugnación de la filiación matrimonial (SAP Girona 5 febrero 2019)

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección Segunda de 5 de febrero de 2019, dice que: “La parte recurrente en su recurso de apelación como primer motivo invoca una infracción de la Ley aplicable, dado que el Juez de Instancia estima que la normativa aplicable es el CCCat en aplicación del art. 9.4º Cc de, al entender que la norma aplicable es del Derecho civil común, ya que para que fuera aplicable el CCCat sería necesario que el menor tuviera la vecindad civil catalana lo cual no acontece en el caso presente y en virtud de lo establecido en el art. 14 Cc. Asimismo se alega que el Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños no resulta de aplicación ya que el art. 4 excluye de su ámbito a) el establecimiento y la impugnación de la filiación. En cuanto a la vecindad civil catalana de los sujetos de la relación jurídico- procesal, si bien una vez determinado por aplicación de la norma contenida en el art 9.4º Cc que señala que la ley aplicable en supuestos como el presente de determinación de la filiación se regirá por la ley de residencia habitual del hijo en el momento de establecimiento de la filiación, es decir que la ley aplicable es la española , y si bien para determinar si se aplica el Código Civil o la normativa contenida en el CCCcat esta viene determinada por la vecindad civil , la cual esta regulada en el art. 14 Cc invocado por la parte recurrente , señalar que si bien asiste razón a la parte apelante en cuanto a la no aplicación tanto el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 [ art. 4.a )], ya que si bien en esencia los Tribunales españoles son competentes en virtud del artículo 22 quarter de la LOPJ que declara esta competencia en materia de filiación cuando el hijo tenga la residencia habitual en España o el demandante resida habitualmente en España o al menos seis meses antes de interponer la demanda; no son aplicables las normas internacionales ya que tanto el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 [ art. 4.a)] como el Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 , relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, excluyen de su ámbito de aplicación el establecimiento y la impugnación de la filiación, como ha recordado el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 17 de abril de 2018 ; en la sentencia de 1 de julio de 2015 se plantearon las dudas sobre la posible ley personal del hijo que por un lado tenía la nacionalidad lituana de la madre, por otro podía llegar a tener la brasileña en caso de que prosperara la acción de reclamación y, finalmente, había sido reconocido como hijo biológico por un español, por todo lo cual se acudió a la ley de residencia habitual. .En todo caso en el supuesto presente ya sea de aplicación el Código Civil o el Código Civil de Catalunya ello en nada modifica lo resuelto en Instancia ya que la única modificación que ello implicaría seria que al plazo de caducidad sería de un año del art. 136 Cc y no el de 2 años del art. 235.23.1 aplicado en la sentencia de Instancia y en atención a la valoración probatoria que efectúa sobre la fecha en que el actor tuvo conocimiento que no era el padre biológico del menor y que también es objeto del recurso de apelación y que se examinara en segundo lugar, con lo cual si no se acoge la alegación de la demanda que nos hallamos ante un reconocimiento de complacencia, la fecha a partir de la cual debemos partir para estimar que el actor tuvo conocimiento que no era el padre biológico del menor es con posterioridad a la sentencia de divorcio es decir el 26 de octubre de 2017 , y la demanda se interpuso el 27 de noviembre de 2017 en consecuencia no habría transcurrido tampoco el plazo de caducidad de 1 año que fija el art. 136 Cc” .

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