Aplicación de la Ley española al divorcio de dos marroquíes con residencia en España: retroactividad de la Ley 15/2015 (SAP Murcia 11 enero 2018)

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta de 11 de enero de 2018 aborda un litigo originado por una demanda de divorcio interpuesta por la esposa respecto su matrimonio en Marruecos el 24 de septiembre de 2012 del que resultó una hija en común, nacida el 29 de septiembre de 2014 donde se interesaba no solo la disolución del vínculo, sino también medidas definitivas sobre la guarda y custodia de la hija común, régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y alimentos de la menor a su cargo. De acuerdo con la Audiencia “se denuncia (…) la infracción del art. 107.2 Cc , entendiendo el ahora apelante que el Derecho aplicable sobre la disolución del matrimonio es el marroquí y no el español, porque ambos litigantes son nacionales de dicho país y el matrimonio se contrajo allí. En la contestación a la demanda se transcribía una redacción de dicho precepto que era anterior a la vigente en ese momento, y decía así: ” La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda “. Como precisa la sentencia de primera instancia, tras la Ley 15/2015, de 28 de julio, el citado precepto establece: ” La separación y divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de derecho internacional privado”. El apelante admite en su recurso dicho cambio legislativo, pero alega que no es de aplicación al presente caso porque el matrimonio se celebró antes de esa reforma, en 2012, sin que tenga trascendencia que la demanda sea posterior. Pero tales argumentos no pueden ser admitidos. Las leyes producen efecto a los veinte días desde su completa publicación en el BOE, salvo que en ellas se establezcan otra cosa ( art. 3.1º Cc ), y en el presente caso la Ley 15/2015 entró en vigor (Disposición Final vigésima primera ) a los 20 días de su publicación, que tuvo lugar en el BOE de 3 de julio de 2015, por lo que al presentarse la demanda el 26 de noviembre de 2016 era esa la legislación aplicable. Por lo tanto, la normativa a tener en cuenta es el Reglamento de la UE 1259/2010 (también conocida como Reglamento de Roma III), en cuyo art. 8 establece su ámbito de aplicación personal en el sentido de que la ley aplicable a falta de elección por las partes en los supuestos de divorcio y la separación judicial, estando sujetos a la Ley del Estado: a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda, o en su defecto, b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual. Conforme a tal normativa resulta irrelevante la nacionalidad comunitaria o extracomunitaria de los litigantes, o su residencia, pues es de aplicación erga omnes : es determinante la Ley del Estado vinculado por dicho Reglamento en el que se plantee el procedimiento, ante una autoridad de dicho Estado, y España lo es desde su entrada en vigor el 21 junio 2012. En el presente caso, ambos supuestos previstos en la citada norma determina la aplicación de la ley española, y en ella el divorcio cabe por la mera petición de uno de los cónyuges cuando el matrimonio haya durado más de tres meses ( arts. 81 , 85 y 86 CC ), como es el caso enjuiciado, por lo que ninguna relevancia tiene el derecho común de los cónyuges en el presente caso”.

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