El  Auto de la Audiencia Provincial San Sebastián Sección Segunda, de 23 de enero de 2026, recurso nº 1019/2025 (ponente: Íñigo Francisco Suáerez Odriozola)  declara que la cláusula contenida en un contrato de agencia comercial que establece que cualquiera de las partes «podrá» someter la controversia a arbitraje no constituye un verdadero convenio arbitral obligatorio en los términos exigidos por la Ley de Arbitraje. En consecuencia, estima el recurso de apelación interpuesto por T.I. S.L. y revoca el auto que había acogido la declinatoria por sumisión a arbitraje planteada por C.P. & A. S.L.U. La Sala considera que la redacción de la cláusula litigiosa atribuye a las partes una mera facultad de acudir al arbitraje, sin imponer de forma clara, expresa e incondicional la renuncia a la jurisdicción estatal. Destaca, además, que la existencia previa de un Comité de Resolución de Disputas tampoco convierte el arbitraje en una vía obligatoria, pues el contrato distingue entre la negociación previa y la eventual utilización del arbitraje. Por ello, concluye que no existe una sumisión imperativa a la Corte Española de Arbitraje y que la demandante conserva el derecho a ejercitar sus pretensiones ante los tribunales ordinarios. La Sala añade que la disposición adicional segunda de la Ley del Contrato de Agencia regula una cuestión de competencia territorial, pero no impide que las partes pacten válidamente un arbitraje, circunstancia que, sin embargo, no concurre en el caso examinado por falta de una voluntad inequívoca de sometimiento arbitral. De acuerdo con este Auto:

“(…) Fondo.- 1.-La Cláusula XVI del Contrato de Agencia aportado por la parte demandante como documento número 3 de su demanda lleva como tìtulo » Resolución de disputas y legislación aplicable «. Reproducimos algunos de sus apartados :

«A. En caso de que no pueda resolverse de manera amistosa una disputa o controversia surgida entre las Partes, se procederá entonces a crear un comité de resolución ( en adelante , el » Comité de Resolución de Disputas «).

El Comitè de Resolución de Disputas estará integrado por ( 1 ) miembro de la dirección ejecutiva de cada Parte. Los miembros de la dirección ejecutiva negociarán de buena fe al objeto de resolver la controversia suscitada.

1. Si el Comité de Resolución de Disputas no fuera capaz de alcanzar un acuerdo amistoso en el plazo de treinta ( 30) dìas naturales, cualquiera e elas partes podrá someter la controversia a arbitraje conforme al procedimiento establecido a continuación.

C.El procedimiento arbitral se regirá por el reglamento de la Corte Española de Arbitraje ( en adelante «CEA»), estando el tribunal compuesto de tres (3)árbitros designados conforme a lo dispuesto en dichas normas .

La administración del proecdimiento arbitral se regirá por la CEA.El lugar de celebración del arbitraje será en Madrid ( España) y los procedimientos tendrán lugar en el idioma inglès.

D.Durante la negociación amistosa mantenida por el Comitè de Resolución de Disputas o durante el proecdimiento arbitral, las Partes convienen expresamente en no interrumpir los trabajos a realizar en relación con las Licitaciones y/o los Peoyectos .

(…..)». Este fue el esquema acordado contractualmente en la cláusula XVI del Contrato de Agencia.

Por lo que la forma de resolver una controversia susgida entre las partes es :

-De forma amistosa.

-Fracasada la forma amistosa a través del Comité de Resolución de Disputas.

-Transcurridos 30 dìas natuarlez sin que el Comité de Resolución de Disputas pueda alcanzar un acuerdo las partes pueden someter la controversia a arbitraje a travès de la Corte Española de Arbitraje.

La expresión » podrá» implica la facultad u opción de cualquiera de las partes para poder acudir al arbitraje como solución. El tetxo del acuerdo utiliza la expresión » podrá » no una expresión imperativa «(….) cualquiera de las partes someterá la controversia a arbitraje (…)» obligando a las partes a acudir al procedimiento arbitral.

Se trata de la interpretación gramatical propuesta como primera herramienta en el CC en su artículo 1281 párrafo primero.

La interpretación precedente se ve avalada por el diferente tratamiento que da el contrato a la solución de las controversias en el apartado A y en el apartado B de la Cláusula XVI.

En el apartado A necesariamente se crea un Comié de Resolución de Disputas.

La expresión » se procederá «, imperativa y no dispositiva, avala el carácter necesario o imperativo.

Por contra en el apartado B tiene un tratamiento gramatical diferente no utilizando una fórmula imperativa obligando a las partes a someter la controversia a arbitraje sino que faculta » podrá » a cualquiera de las partes para someterse al arbitraje.

Por lo que las partes lo que han acordado , fracasada la vía previa de solución a travès del Comite de Resolución de Conflictos, es tener la facultad, no la obligación ,de poder utilizar el instrumento del arbitraje vìa Corte Española de Arbitraje.En consecuencia en contra de lo mantenido por la parte recurrida no existe un Convenio arbitral que obligue a las partes a someter a arbitraje la controversia entre las partes.

La CLAUSULA XVI apartado B no contiene un Convenio Arbitral conforme a lo previsto en el artículo 9 de la Ley 60/2003 de 23 de Diciembre de Arbitraje sino la facultad de elegir la vía arbitral o a la jurisdiccional .

Esta es la interpretación de la cláusula XVI del contrato de agencia de autos que ofrece la Sala en aplicación del artìculo 1281 del CC.

2.-No existe una cláusula de sumisión imperativa e incondicional a arbitraje en tèrminos claros y terminantes insistiendo el Tribunal de nuevo en la expresión clave » podrá» contenida en el apartado B de la Cláusula XVI

El convenio arbitral exige expresar la voluntad de las partes de someter a la decisión de los árbitros la solución de todas las cuestiones litigiosas o de alguna de estás cuestiones, surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, implicando dicho sometimiento la renuncia a la solución judicial del conflicto,

Pero en nuestro caso no existe una cláusula imperativa de sometimiento a la solución arbitral de las controversias entre las partes- el apartado B se insiste contempla » (….) cualqiuiera de las partes podrá someter la controversia a arbitraje (…)»-estando por lo tanto facultadas las partes pero no obligadas a someterse a la solución arbitral.

Es por lo que, en nuestro caso, la parte demandante está legitimada para impetrar el auxilio de los Tribuanales al objeto de hacer valer su pretensión a travès de la jurisdicción ordinaria.

3.-Resulta irrelevante la existencia de una negociación previa a travès del denominado » Comite de Resolución de Disputas «.

Haya existido o no tal negociación a través del Comite de Resolución de Disputas lo que es determinante y se ha razonado en los apartados 1 .- y 2.- precedentes ,es que el Tribunal no aprecia una sumisión expresa , imperativa e incondicional de las partes para el sometimiento de las controversias a arbitraje.

La falta de una sumisión expresa e imperativa a la vìa arbitral , no la eventual existencia de la negociación previa a travès del Comite de Resolución de Disputas , es la razón por la que el Tribunal considera que la parte demandante pueda someterse a la jurisdicción ordinaria y deba rechazarse la declinatoria de jusridicción por sometimiento a arbitraje propuesta por C.P. & A. SLU.

La aceptación e intervención del demandante en el Comite de Resolución de Disputas no implica que el demandante haya infringido la Doctrina de los Actos propios toda vez que su participación «Comite de Resolucion de Disputas » no implicaba el sometimiento imperativo a la vìa arbitral y, por consiguiente, no le impedìa acudir a la vìa jurisdiccional.

4.-En relación a la Disposición Adicional Segunda de la ley 1271992 de 27 de Mayo, sobre Contrato de Agencia cuyo tenor literal establece :

«La competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia corresponderá al Juez del domicilio del agente , siendo nulo cualquiwer pacto en contrario «.

No procede acoger la posición de C.P. & A. SLU :

-La Disposicion Adicional segunda de la ley 12/1992 propone un fuero territorial imperativo pero en la cuestión ahora debatida la controversia es la atribución del asunto a la jurisdiccion ordinaria o a arbitraje de ahì que el incidente propuesto por C.P. & A. SLU sea de «Declinatoria por falta de jurisdicción «.

– Cierto que el fuero territorial imperativo contemplado en la transcrita Disp. Adic, 2ª no impide que las partes puedan someter a arbitraje una controversia asociada al contrato de agencia pero en este caso, como se ha razonado en los apartados precedentes, ocurre que no hay un pacto de sumisión expresa e imperativa a arbitraje sino solo una facultad de sometimiento de la cuestión litigiosa.

Por lo razonado porcede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto”.