La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Primera, de 13 de septiembre de 2024, recurso 912/2022 (ponente: Jordi Sans Sánchez) desestima el recurso de apelación formulado por V.L. OSS, BV contra la sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Tarragona, que confirma. Los hechos del presente caso son los siguientes: En noviembre de 2014, E. contrató a V.L.O., BV para transportar colchones y somieres de FLEX desde Esparraguera hasta Bruselas. En enero de 2015, V.L. subcontrató este servicio a L.L. SL. Al llegar la mercancía a Bruselas el 16 de enero de 2015, se detectaron daños por humedad. Como resultado, E. demandó a V.L. por 25.804,03 euros en concepto de pérdida total de la mercancía y daños adicionales. Aunque inicialmente la demanda fue desestimada, la Audiencia Provincial de Barcelona revocó esta decisión el 21 de mayo de 2019, condenando a V.L. al pago de la cantidad reclamada más intereses y costas. V.L. abonó a E. un total de 37.983,68 euros, que incluían el principal, intereses y costas. Posteriormente, V.L. reclamó esta suma a L.L. argumentando su responsabilidad como subcontratista según el Convenio CMR. L.l. se opuso, alegando que el daño ocurrió durante el tramo ferroviario del transporte, realizado por L.R., y que ya había compensado a V.L. con 4.116,63 euros por los daños, menos una franquicia de 300 euros. Además, argumentó que V.L. había recibido indemnización de su propia aseguradora. El tribunal desestimó la demanda de V.L., condenándola al pago de las costas procesales.
De acuerdo con la presente decisión:
“(…) 3.1. La acción ejercitada en la demanda es la de recobro por parte de V.L. del importe total que la actora afirma que pagó a E. por los daños sufridos en las mercancías objeto del contrato de transporte, y que había sido subcontratado por V.L. a L.L.. Esta acción se fundamenta en las disposiciones del CMR (Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera de 19 de mayo de 1956, que se complementa con Protocolo de 5 de julio de 1978), como claramente establecen los fundamentos jurídicos de la demanda.
El art. 37 CMR dispone que:
«El transportista que haya pagado una indemnización en virtud de las disposiciones del presente Convenio tiene el derecho a repetir por el principal, intereses y gastos contra los transportistas que hayan participado en la ejecución del contrato de transporte, de acuerdo con las disposiciones siguientes:
- a) El transportista, por el hecho imputable al cual se ha causado el daño, habrá de soportar él solo la indemnización, ya la haya pagado él, ya la haya pagado otro transportista,
- b) Cuando el hecho causante del daño sea imputable a dos o varios transportistas, cada uno deberá pagar una suma proporcional a su parte de responsabilidad; si no cabe la posibilidad de valorar dicha proporción, cada uno pagará una suma proporcional al precio que cobraron por el transporte.
- c) Si no se puede determinar quiénes son los responsables, la carga de indemnizar se repartirá entre todos en la proporción fijada en el párrafo b) de este artículo.»
La SAP Barcelona secc. 15 de 15 noviembre 2019 recuerda lo siguiente: “…”
3.2.La sentencia de instancia desestima la demanda por falta de legitimación activa ad causam de V.L. SL, al considerar probado que «el daño fue resarcido por la aseguradora de la actora, por lo que, como consecuencia del efecto de subrogación automática que se produce en estos casos en virtud del art. 43 de la ley del contrato del seguro, quien pasa a estar legitimada, en virtud de subrogación, para el ejercicio de la acción de repetición es la aseguradora, que, por el pago, pasa a ocupar la posición contractual del porteador. Por lo que, acreditado el pago, la legitimación activa para el ejercicio del derecho de repetición corresponde a la aseguradora A.R. S..»
La prueba de tal pago, según la sentencia, consiste en el oficio remitido por el Juzgado a A.R. S. en fecha 10 enero 2022 (folio 525 de los autos), que fue respondido en fecha 17 marzo 2022, constando en los folios 634 ss la traducción de la respuesta de A.R. S..
3.3. Una nueva revisión de las actuaciones lleva a la Sala a compartir íntegramente los argumentos de la sentencia de instancia, por lo que el recurso de apelación va a desestimarse. La argumentación por remisión es perfectamente admisible, según reiterada doctrina constitucional (SSTC 174/1987, de 3 noviembre, 956/1988, de 21 julio y 150/1993, de 3 mayo, entre otras). A los razonamientos de la sentencia de instancia cabe añadir algunas consideraciones que exponemos en los fundamentos siguientes.
3.4. En primer lugar, debe recordarse que la legitimación activa ad causam es una cuestión de orden público que puede ser apreciada por el Tribunal en cualquier momento e incluso de oficio por lo que, como resuelve la sentencia apelada, es irrelevante que tal cuestión no se plantease en la contestación a la demanda ni que no se hiciera en forma de reconvención. Incluso podría ser revisada en apelación, aunque no se hubiera discutido en primera instancia. En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo 603/2021, de 14 de septiembre, con cita de otras (SSTS, 30 abril 2012, 13 diciembre 2006, 7 y 20 julio 2004, 20 octubre 2003, 16 mayo 2003, 10 octubre 2002 y 4 julio 2001). Y esta misma Sala lo ha resuelto así reiteradamente: sentencia nº 595/2023 de 22 de noviembre, sentencia nº 756/2022 de 19 de octubre, y sentencia nº 530/2022 de 6 de julio, por citar algunas.
3.5. La respuesta de A.R. S. no deja lugar a dudas en cuanto a que los 37.983,68 euros en que E. Y V.L. pactaron fijar el total de la condena de V.L. en el juicio seguido ante el Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, antes referido, no fueron pagados por V.L.
En la traducción a la respuesta de A.R. se recoge que «Las aseguradoras no pagaron una cantidad directamente a VOS. Después de que se informara a AON sobre el resultado de la demanda en España, pagamos una cantidad de 37.983,68 € con el consentimiento de las aseguradoras, después de lo cual el abogado holandés que representaba a VOS pagó esta cantidad al tribunal. Hemos gravado a VOS con la franquicia de 5.000 € y las aseguradoras en cuenta corriente con el importe de 32.983,68 €.»
Esta información no resulta contradicha por lo manifestado en juicio por los testigos Sres. Florencio y Olegario , citados en el recurso de apelación, que al tener relación laboral o profesional con LOAL no es extraño que desconocieran el nombre de la aseguradora de VOS.
A ello tampoco obsta que A.R. no sea la aseguradora de V.L. sino el corredor que interviene en dicha relación de aseguramiento. La propia A.R. reconoce expresamente este hecho en su respuesta, que transcribimos en su traducción:
«Nosotros, A.R. S., somos el corredor de seguros involucrado en la póliza de seguro NUM000 . En virtud de esta póliza, la responsabilidad de V.L. OSS BV (en adelante, también mencionado como VOS) estuvo asegurada a partir del 1 de enero de 2000. Las aseguradoras involucradas en esta póliza se enumeran en la página 8 de la póliza de fecha 21 de mayo de 2015.»
Lo esencial es, pues, que los 37.983,68 euros objeto de demanda no fueron pagados por V.L.. Consta su consignación ante el Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona en el doc. 15 de la demanda, mediante escrito presentado por la representación procesal de V.L. en ese procedimiento, pero en el documento bancario adjunto no se puede apreciar que el ordenante de la transferencia sea precisamente V.L., lo que viene a confirmar el contenido de la respuesta de A.R. en cuanto a que el pago lo hizo A.R., por cuenta de la aseguradora de V.L..
3.6. Partiendo de lo anterior, el art. 37 CMR legitima para la acción de repetición al «transportista que haya pagado una indemnización en virtud de las disposiciones del presente Convenio» y, como concluye la Juez «a quo», la prueba practicada no demuestra en absoluto que V.L. pagara tal indemnización a E., por lo que no tiene legitimación activa ad causam para el ejercicio de la acción.
La esencia de la acción de repetición es hacer efectivo el principio general recogido en el art. 3 CMR, según el cual, «el transportista responderá de los actos y omisiones de sus empleados y de todas las otras personas a cuyo servicio él recurra para la ejecución del transporte, cuando tales empleados o personas realizasen dichos actos y omisiones en el ejercicio de sus funciones.
Pero, no sólo por la literalidad del precepto sino también para evitar cualquier tipo de enriquecimiento injusto, el art. 37 CMR únicamente puede interpretarse en el sentido de que el transportista que planeta la acción de repetición debe de haber pagado efectivamente la indemnización que pretende repetir.
A ello no obsta, como discuten las partes en sus escritos de apelación, que a la aseguradora de V.L. le pueda asistir la acción subrogatoria del art. 43 LCS. La acción subrogatoria es el instrumento que la ley pone a disposición de la compañía aseguradora para reclamar de un tercero lo que ha abonado a su asegurado o si se trata de un seguro de responsabilidad civil, al perjudicado (STS 611/2014, de 4 de noviembre).
Se trata de una acción distinta de la aquí planteada y el hecho de que la aseguradora de V.L. no conste que haya ejercitado la acción no otorga automáticamente a V.L. la legitimación activa en la acción del art. 37 CMR, ni la exime de la carga de probar el efectivo pago de la indemnización objeto de repetición, que como hecho constitutivo de la pretensión recae sobre la demandante conforme al art. 217.2 LEC.
3.7. La apreciación de la falta de legitimación activa ad causam de V.L. en la acción de repetición determinada en la demanda conlleva confirmar la sentencia desestimatoria dictada en la instancia, sin necesidad de examinar el resto de motivos de apelación, que refieren al fondo de la acción sobre el que no se puede resolver si la actora carece de acción.
3.8. En cualquier caso, en cuanto a las alegaciones de la apelación referidas a la franquicia de 5.000 euros que V.L. tuvo que asumir sobre los 37.983,68 euros que su aseguradora pagó a E., se trata de una cuestión novedosa que no se planteó debidamente en primera instancia y, por tanto, no puede ser objeto de apelación conforme al art. 456 LEC.
La STS nº 718/2014, de 18 de diciembre, recuerda que:
(“…”).
En la demanda no se hacía referencia al pago de la indemnización por parte de la aseguradora de V.L.. Fue en la contestación donde se hacía referencia a dicho pago, sin indicación de cuantía ni de franquicia. En la audiencia previa la parte actora negó el pago por la aseguradora, de modo que no fue hasta el acto de juicio, tras la recepción de la respuesta de A.R., cuando la parte actora refiere al pago de la franquicia, siendo el recurso de apelación cuando por primera vez plantea en forma una reclamación por ese sólo importe.
Queda claro pues el carácter extemporáneo de esa alegación, respecto de la que tampoco se acredita siquiera el pago efectivo de la franquicia, hecho que debería haber probado la actora no sólo como hecho constitutivo de su pretensión (que parece subsidiaria de la principal) – art. 217.2 LEC- sino también por los principios de facilidad y disponibilidad probatorias del art. 217.7 LEC.
3.9. Por todo lo resuelto en los fundamentos anteriores, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia de instancia, también en cuanto a la condena en costas a la parte actora, por aplicación del principio de vencimiento objetivo del art. 394.1 LEC”
