El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 4 de diciembre de 2024, recurso nº 542/2024 (ponente: Bibiana Segura Cros) confirma la decisón de instancia que inadmitió una solicitud de constitución de adopción del menor Jacobo , nacido en 2018, respecto al cual se constituyó la Kafala judicial a favor de los demandantes por sentencia del Juzgado de Tánger de 18 de febrero de 2019 y cuya medida fue reconocida en España como institución de protección de menores mediante Auto de 4 de septiembre de 2023. De conformidad con esta decisión:
“(…) El menor no tiene nacionalidad española y conforme al art. 19,4 de la Ley de Adopción Internacional, no puede constituirse la adopción. La ley nacional del menor la prohíbe. Dicho precepto dispone que «En el caso de menores cuya ley nacional prohíba o no contemple la adopción se denegará la constitución de la adopción, excepto cuando el menor se encuentre en situación de desamparo y tutelado por la Entidad Pública». La norma es categórica, se aplica a los menores extranjeros aunque residan en España y solo admite como excepción que el menor se encuentre en situación de desamparo y tutelado por la entidad pública. El menor se encontraba en situación de abandono o desamparo cuando fue constituida la Kafala pero no hay desamparo en España ( art. 228-1 CCCat – desamparo material). En el recurso se habla de desamparo administrativo y se describen los problemas para tramitación de documentos y otros derivados de su condición de extranjero, pero no es este el desamparo que refiere el art. 19,4 LAI y las consecuencias de la aplicación de las normas de extranjería en el estatuto del menor no modifican el precepto ni excluyen la prohibición.
La resolución recoge un Auto de esta sección de 10 de junio de 2020. En dicha resolución se señala que «Las normas de conflicto tienen carácter imperativo ( art. 12.6º Cc), por lo que el Derecho extranjero designado por ellas debe ser aplicado obligatoriamente por los jueces y tribunales españoles, salvo que opere la excepción de orden público internacional (art. 12.3º Cc), lo que no acontece, pues no existe un derecho a adoptar o a ser adoptado y toda vez que no siempre es la adopción la institución de protección mejor […] La denegación de la adopción no es contraria al orden público ni infringe derechos fundamentales. No está en juego el orden público, como afectación de algún Derecho Fundamental (igualdad, dignidad, educación, protección del menor) pues el menor estará protegido, aunque no se conceda la adopción. No cabe subordinar la protección del menor a una «armonía internacional de soluciones», sino que se deben respetar los diversos ordenamientos jurídicos y aunque detrás de las prohibiciones de adopción puedan existir ideas religiosas extrañas a la concepción no confesional que inspira el sistema español, no apreciamos que el menor quede desprotegido. Es decir, la no viabilidad de la adopción no alcanza a suponer una infracción de Derechos Fundamentales». El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de 16 de diciembre de 2016 (Chbihi Loudoudi y otros contra Belgica) ha considerado que la prohibición de constituir una adopción no constituye una injerencia en la vida familiar.
También se hace referencia a que la prohibición de la adopción en estos casos obedece a un compromiso entre Estados y que no es exclusiva de la legislación española en tanto se recoge también en la legislación francesa ( artículo 370-3 del Cc) y en la legislación belga ( artículo 361-5 del Cc).
Con anterioridad a la reforma de 2015 la Ley de Adopción Internacional no recogía dicha prohibición lo que permitió la constitución de adopciones de menores bajo la protección de una Kafala judicial con argumentos análogos a los que recogen las resoluciones aludidas en el recurso. Como se señala en el Auto citado no es aplicable la anterior jurisprudencia de esta Sala, que había permitido la adopción procedente de kafala, resoluciones que son previas a la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que introdujo el nuevo art. 19.4º de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional (LAI).
En el recurso se citan resoluciones de otras Audiencias, pero dichas resoluciones no hacen referencia alguna a la prohibición de la adopción del art. 19,4 LAI que se refiere no solo al caso de que la ley nacional lo prohíba sino el supuesto de que la ley nacional no contemple la adopción. Solo cabria la adopción si el menor adquiriera la nacionalidad española. Así lo ha interpretado el Dictamen 3/2016 de la Fiscalía General del Estado. También se alega vulneración del derecho a la libertad religiosa, pero la denegación de la adopción no condiciona ni limita dicho derecho, en tanto se limita a dar cumplimiento a una norma de derecho internacional privado. Las condiciones o limitaciones que asumieran los Kafiles al constituirse la Kafala no son las que condicionan o impiden la constitución de la adopción en España. Se trata de equiparar la institución de origen a una compatible en nuestro ordenamiento que no implique la integración total en la nueva familia.
No puede constituirse una adopción en España a partir de una Kafala judicial de un menor que no ha adquirido la nacionalidad española por lo que debe desestimarse el recurso”.
