La Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala de lo Civil, de 4 de diciembre de 2024 , recurso nº 7904/2023 (ponente: Rafael Saraza Jimena) desestima un recurso de casación contra el AAP Cádiz 5ª 25 mayo 2023, en su supuesto cuyo hechos se detallan a continuación:
1.- El 4 de diciembre de 2019, D. Ceferino y D. Benigno celebraron un contrato de gestación por sustitución con D.ª Eva (la «madre gestante») y su esposo, D. Benjamín , en el estado de Texas, Estados Unidos de América. El referido contrato, pese a ser un anexo de una de las sentencias extranjeras aportadas con la demanda, no ha sido aportado a estas actuaciones.
2.- El Juzgado núm. 73 del Distrito Judicial del condado de Béxar, Texas, dictó una sentencia el 23 de julio de 2020 que acordó la «validación» de dicho contrato y que D. Ceferino y D. Benigno «serán los progenitores de cualquier niño al que la Co-demandada Eva dé a luz, en virtud del Acuerdo de Gestación por Sustitución». La sentencia también acordó que «el HOSPITAL DIRECCION000 o cualquier otro hospital, centro de maternidad o centro médico en que nazca cualquier menor objeto de la presente demanda conceda a los demandantes, Benigno y Ceferino : (i) el derecho inmediato de custodia y acceso al menor tras su nacimiento, sujeto a las normativas y protocolos aplicables del hospital; (ii) el derecho de elegir el nombre del menor; y (iii) el derecho de tomar cualquier decisión con respecto a la salud del menor». 3.- El nº de 2020 D.ª Eva dio a luz a dos niños que fueron inscritos en el Registro Civil de Texas con los nombres de Higinio y Horacio y se hizo constar como progenitores a D. Ceferino y D. Benigno .
4.- El 20 de noviembre de 2020 el Juzgado núm. 73 del Distrito Judicial del condado de Béxar, Texas, dictó una sentencia en la que se falló que D. Ceferino y D. Benigno eran los progenitores de dichos menores, que el Departamento Estatal de Servicios Sanitarios y Registro Civil de Texas debía emitir certificados de nacimiento originales nombrando a los demandantes, Benigno y Ceferino , progenitores de los menores, y que D.ª Eva y D. Benjamín debían ceder la custodia de los menores a D. Ceferino y D. Benigno , si no lo hubieran hecho todavía.
5.- D. Ceferino y D. Benigno presentaron una demanda de execuátur en la que solicitaban el reconocimiento de efectos de la sentencia dictada por el Juzgado número 73 del Condado de Béxar, Texas, Estados Unidos de América, de 20 de noviembre de 2020, que confirmaba la paternidad de los demandantes respecto de los dos niños a que dio a luz D.ª Eva el …de 2020, en virtud de acuerdo de gestación por sustitución.
6.- El Juzgado de Primera Instancia ante el se presentó la demanda desestimó la solicitud con base en lo dispuesto en los apartados a) y d) del artículo 46.1 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, y la prohibición estipulada en el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Argumentó que el procedimiento en virtud del cual se gestaron los menores se sanciona con nulidad en nuestro ordenamiento jurídico. No cabe el reconocimiento y ejecución solicitada porque subyace un fraude de ley que no puede quedar amparado por nuestro ordenamiento jurídico, ya que los demandantes iniciaron de forma consciente y querida un proceso para obtener un niño menor, mediante la suscripción de un contrato de gestación subrogada que está prohibido en nuestro ordenamiento jurídico.
7.- Los demandantes apelaron la sentencia y la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación. El auto de segunda instancia rechazó los argumentos del recurso de apelación relativos a la infracción del interés del menor y de la jurisprudencia del TEDH porque no se apreció tal vulneración, dado que es en el marco del orden público donde ha de tener satisfacción aquel interés .
En sus consideraciones jurídicas el Tribunal Supremo declara, entre otras cosas, que:
«(…)
1.- Planteamiento. En el encabezamiento de este motivo se denuncia la «[v]ulneración del principio de desarrollo de la personalidad, art. 10.1 Constitución Española».
Después de transcribir parcialmente varias sentencias del Tribunal Constitucional, el recurrente argumenta que la vulneración se habría producido porque «[d]e no admitirse la inscripción de nombre y apellidos de los menores en el registro civil como hijos de los recurrentes les dejaría frente a los terceros en una situación de vulnerabilidad y exposición, dejando al descubierto una circunstancia esencial para su nacimiento, cual es la subrogación de su gestación, que pertenece a su círculo más íntimo de conocimiento, y sobre la que no tienen por qué informar si no lo desean; quedando marcados en caso contrario, cuando desde su gestación viven en lo que la Jurisprudencia europea y del Supremo ha calificado de «relaciones familiares de facto»».
2.- Decisión de la sala. Como primera cuestión, las sentencias del Tribunal Constitucional parcialmente transcritas tratan cuestiones muy diferentes de la que es objeto de este recurso, por lo que no resultan adecuadas para sustentar la impugnación del auto recurrido.
Dicho lo anterior, lo que vulnera la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, tanto de la mujer gestante como de los menores nacidos en virtud del acuerdo de gestación por subrogación, es la celebración del propio contrato de gestación subrogada, en el que la mujer y el menor son tratados como meros objetos, así como la pretensión de que un contrato, por más que esté «validado» por una sentencia extranjera, puede determinar una relación paternofilial. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. El futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se «cosifica» pues se le concibe como el objeto del contrato, que la gestante (y, en este caso, también su marido) se obliga a entregar al comitente o comitentes.
En nuestras anteriores sentencias sobre esta cuestión (835/2013, de 6 de febrero de 2014, y 277/2022, de 31 de marzo) hemos justificado extensamente estas afirmaciones y la contrariedad con el orden público del contrato de gestación subrogada y con la pretensión de que una filiación pueda quedar determinada por tal contrato. La estrecha vinculación de los demandantes con España (no se ha justificado que tuvieran otra nacionalidad o que hubieran residido largo tiempo en otro país y desde luego no se ha justificado la vinculación de los demandantes con Texas) implica que la atenuación propia del orden público internacional sea escasa. Nos remitimos a esas sentencias, en extenso, para evitar reiteraciones innecesarias.
En el apartado 115 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto, se declara:
«[La Unión Europea] Condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos».
Más recientemente, la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (a cuya exposición de motivos alude el recurrente en el primer motivo de su recurso), considera, tanto en su preámbulo como en su articulado, que la gestación por sustitución es una forma de violencia contra las mujeres. En la regulación relativa a la realización de campañas institucionales de prevención e información, la ley considera la gestación subrogada como una forma de violencia en el ámbito reproductivo (artículo 10 quinquies), e introduce dos artículos nuevos (32 y 33) en los que reitera la nulidad de los contratos de gestación por sustitución, indica que se promoverá la información de su ilegalidad y de la nulidad de pleno derecho de tales contratos, así como que las administraciones instarán la declaración de ilicitud de la promoción comercial de la gestación por sustitución. Estas novedades legislativas no hacen sino confirmar que la gestación subrogada es contraria a nuestro orden público
Al igual que ocurría en el caso de nuestra sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014, la cuestión planteada ante este tribunal no es la de un «hecho» que haya de ser objeto por primera vez de una decisión de autoridad en España y que al presentar un elemento extranjero (el lugar de nacimiento, cuanto menos) deba ser resuelto conforme a la ley sustantiva a la que remita la norma de conflicto aplicable. La técnica jurídica a aplicar no es la del conflicto de leyes, sino la del reconocimiento. Existe ya una decisión de autoridad, la adoptada por un tribunal de Texas al validar un contrato de gestación subrogada, fijar, con base en tal contrato, una determinada relación paternofilial y ordenar a la mujer que ha dado a luz a los niños que, en cumplimiento del contrato, los entregue inmediatamente a los comitentes. Hay que resolver si esa decisión de autoridad puede ser reconocida y puede desplegar sus efectos, en concreto la determinación de la filiación a favor de los demandantes, en el sistema jurídico español.
La resolución recurrida ha resuelto la cuestión correctamente, al denegar el reconocimiento de efectos a la sentencia extranjera por ser contraria al orden público. El art. 46.1.a) de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, al regular las causas de denegación del reconocimiento, establece:
«1. Las resoluciones judiciales extranjeras firmes no se reconocerán: »
a) Cuando fueran contrarias al orden público».
Los derechos fundamentales y los principios constitucionales recogidos en el Título I de la Constitución, entre los que se encuentran los derechos a la integridad física y moral de la mujer gestante y del menor ( art. 15), y el respeto a su dignidad ( art., 10.1 de la Constitución), integran ese orden público que actúa como límite al reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras ( STC núm. 54/1989, de 23 de febrero , FJ 4.º) y, en definitiva, a la posibilidad de que los ciudadanos opten por las respuestas jurídicas diferentes que los diversos ordenamientos jurídicos dan a una misma cuestión. La maternidad subrogada atenta contra la integridad moral de la mujer gestante y del niño, que son tratados como cosas susceptibles de comercio, privados de la dignidad propia del ser humano. Priva al menor de su derecho a conocer su origen biológico, que es reconocido en el art. 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. Atenta también contra la integridad física de la madre, que puede verse sometida a agresivos tratamientos hormonales para conseguir que quede embarazada. Y puede atentar también a la integridad física y moral del menor, habida cuenta de la falta de control de la idoneidad de los comitentes.
Como ya afirmamos en la citada sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014, este orden público es incompatible con que la generalización de la adopción, incluso internacional, y los avances en las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, «cosificando» a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de «ciudadanía censitaria» en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno- filiales vedadas a la mayoría de la población.
Los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público. No se trata solamente de que el art. 8 del CEDH no garantice el derecho de fundar una familia ni el derecho de adoptar, pues el derecho al respeto de la vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia ( sentencia de 24 de enero de 2017, caso Paradiso y Campanelli , apartado 141). Es que, como concluye el Informe del Comité de Bioética de España de 2017, el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas.
Un contrato de gestación por sustitución como el que fue validado por la sentencia del tribunal de Texas cuyo reconocimiento se pretende en este recurso entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor. Por tanto, el reconocimiento de los efectos de dicha sentencia, que supone el reconocimiento de los efectos del contrato de gestación subrogada validado en tal sentencia, es contrario al orden público.
También afirmamos en la sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014, que es significativo que los considerandos introductorios y el art. 4 del Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 exijan que el consentimiento de la madre haya sido prestado libremente, después del nacimiento del niño, y no obtenido mediante pago o compensación de clase alguna. En el caso objeto de este recurso, ya la primera sentencia del tribunal de Texas, dictada antes del parto, obligaba a la mujer gestante a entregar inmediatamente el niño a los comitentes, por lo que la madre no podía negarse a esa entrega una vez producido el parto. Y es notorio, y no ha sido desvirtuado en este caso, que en Estados Unidos la gestación por sustitución constituye un enorme negocio en el que los padres comitentes desembolsan importantes cantidades de dinero, que en parte va a la madre gestante, por lo que el consentimiento de esta, prestado antes del parto, ha sido obtenido mediante pago o compensación de algún tipo.
3.- Como hemos declarado en las citadas sentencias dictadas por esta sala sobre el reconocimiento de la filiación con base en un contrato de gestación subrogada, el ordenamiento jurídico español prevé medios para determinar la relación paterno o materno-filial que son respetuosos con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad del menor: en lo que es relevante en este asunto, la determinación de la filiación biológica del padre, si es que existe tal relación biológica entre los menores y alguno de los progenitores de intención, y la adopción cuando existe esa convivencia en un núcleo familiar, con las garantías propias de estas instituciones.
Por otra parte, ni siquiera consta que los menores estén integrados con los demandantes en un núcleo familiar estable. No se ha aportado prueba de tal extremo y el propio desistimiento del recurso formulado por uno de los demandantes así como las circunstancias puestas de manifiesto por el Ministerio Fiscal en su informe, introducen serias dudas sobre tal extremo».
