La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 17 de julio de 2024, recurso nº 7/2024 (ponente: María Eugenia Alegret Burgués) estima la demanda interpuesta declarando tener por removido a «D.» para resolver por vía arbitral la disputa descrita en la siguiente cláusula arbitral

«Se acuerda la liquidación y extinción del régimen económico matrimonial. Las partes someten a arbitraje la conciliación/liquidación de los gastos de las cuentas siguientes desde 2 de diciembre de 2020 hasta la fecha del presente documento (…)

El árbitro será designado de común acuerdo. Los gastos del árbitro serán abonados a partes iguales por cada uno de los cónyuges. Los cónyuges acuerdan nombrar un perito de mutuo acuerdo antes del próximo 30/09/2022.

En el supuesto de que no consigan designar de mutuo acuerdo un perito antes del 30/09/2022, ambas partes deciden someterse al arbitraje de la consultora “D.”

A continuación, la presente decisión ordena proceder a designar por sorteo entre la terna que se configurará, al árbitro jurista que resolverá la disputa en derecho.

De conformidad con la presente decisión:

“(…) Arbitraje y requisitos de los árbitros según la LA

1.Debemos de partir, por cuanto ambos litigantes así lo admiten, que de no existir acuerdo para la liquidación de los gastos de las tres las cuentas descritas en el pacto antes transcrito durante el periodo asimismo contemplado, la controversia sería resuelta por vía arbitral. Por tanto, la existencia del convenio arbitral no es una cuestión controvertida en este litis.

2. Lo que se discute es la capacidad legal de «D.» para ejercer funciones arbitrales.

3. Cabe recordar, ante todo, que el arbitraje es la institución jurídica según la cual una tercera persona designada directamente por las partes o susceptible de designación según lo convenido, por terceros, resuelve un determinado conflicto intersubjetivo en materias de su libre disposición. Se trata de un medio alternativo de resolución de conflictos que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente viene vinculado con la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1 y 10 de la CE) (STC 17 enero 2005 y STC 65/2021 de 15 de marzo).

Al respecto dice la STC 2 diciembre2010 (FJ. 2º) que «…si bien el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) tiene carácter irrenunciable e indisponible, ello no impide que pueda reputarse constitucionalmente legítima la voluntaria y transitoria renuncia al ejercicio de las acciones en pos de unos beneficios cuyo eventual logro es para el interesado más ventajoso que el que pudiera resultar de aquel ejercicio…».

El laudo es vinculante para las partes y equivale a una sentencia en el sentido de que sus efectos, en materia de la cosa juzgada y a su ejecutividad, son los mismos (STC 15 marzo 2021).

4. Los requisitos que deben tener los árbitros para el ejercicio de dicha función los establecen los art. 13 y 14 LA. Según el primero, pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles.

Y conforme el segundo:

Las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a:

a) Corporaciones de Derecho público y Entidades públicas que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras.

b) Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales.

5. De este modo, solo pueden ser árbitros las personas físicas, no las jurídicas, y pueden administrar un arbitraje, designando a los árbitros, las corporaciones y entidades públicas y las asociaciones y entidades sin ánimo de lucro que estén facultadas para ello.

6. En el presente caso «D.» se define según la documentación obrante en autos -folio 122-como:

«Una empresa privada del Reino Unido limitada por garantía («DTTL»), su red de firmas miembro y sus entidades relacionadas. DTTL y cada una de sus firmas miembro son entidades legalmente separadas e independientes. DTTL (también denominada «D. Global») no presta servicios a los clientes. Consulte http://www.D..com/ about para obtener una descripción más detallada de DTTL y sus firmas miembro.

D. ofrece servicios de auditoría, consultoría, asesoría financiera, gestión de riesgos, impuestos y servicios relacionados a clientes públicos y privados que abarcan múltiples industrias. Con una red global conectada de firmas miembro en más de 150 países y territorios, D. brinda capacidades de clase mundial y un servicio de alta calidad a los clientes, brindándoles los conocimientos que necesitan para abordar sus desafíos comerciales más complejos. Los profesionales de D. están comprometidos a lograr un impacto que importe.»

7. En consecuencia, y a falta de cualquier otra prueba, D. no es una institución de derecho público ni una entidad privada sin ánimo de lucro que esté autorizada para la administración de arbitrajes según sus Estatutos. Antes bien, de lo antes expuesto, se desprende lo contrario.

8. Cabe recordar, que, dada la importante misión y función del arbitraje, los árbitros y las instituciones arbitrales tienen determinadas obligaciones y responsabilidades, descritas en el art. 21 de la LA.

9. Parece claro, entonces, que «D. » no reúne las condiciones legales para ejercer funciones arbitrales.

“(…) Actos propios

1. Tampoco pueden atenderse las alegaciones de la parte demandada sobre los actos propios y sus efectos según el art. 111-8 del CCC (Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual).
2. No obra en autos los concretos servicios que los litigantes pidieron a D. Sí, por el contrario, los que esta ofreció y las partes aceptaron, pues ambas aportan los documentos suscritos.
3. De dichos documentos se infiere que los servicios ofertados no fueron los de la administración de un arbitraje, sino la opinión de un «experto independiente», así lo califican expresamente cuando describen el resultado de su trabajo -folio 110-, o un «informe arbitral» a través de un procedimiento de varias fases, la segunda opcional -folio 108 y 109- y del que en todo momento las partes podían apartarse.
4. Ni D. designó árbitros ni estos emitieron laudo alguno, sino el informe preliminar previsto en la fase primera de la oferta.
5. Expresamente consta en la hoja de servicios que el análisis solo abarca los aspectos económicos y financieros ya que es nuestra área de especialización y no se referirá en ningún momento a los aspectos legales o consecuencias, que deberán ser evaluadas por los clientes y sus asesores legales.
6. De igual modo, en las condiciones generales unidas a la oferta -fl.- 114- se especifica que «los destinatarios del informe son los clientes y en su caso los asesores jurídicos para su presentación al tribunal o para realizar las gestiones oportunas al tribunal. El contenido del informe no podrá ser divulgado a terceros distintos de los indicados o de los que intervengan en el procedimiento en curso… sin nuestro consentimiento expreso por escrito.»
7. Todo ello resulta acorde con la forma en que D. se presentó a las partes para ofertarles sus servicios. Así, consta al folio 106 vuelto en el que se lee:

“D.F. es un departamento de D que se especializa en ayudar, como expertos independientes, a empresas y tribunales a resolver situaciones conflictivas, tales como disputas judiciales o arbitrales y casos de investigación de fraude.

El equipo de D.F. está compuesto por profesionales formados fundamentalmente en el área financiera, con sólidos conocimientos en materia informática y legal. Sus profesionales tienen experiencia en investigaciones de fraudes, testificando en los tribunales, asistiendo en arbitrajes, etc. Nuestra experiencia en proyectos de esta naturaleza y nuestra posición como firma líder en el sector de los servicios financieros nos permiten asegurar un trabajo de la más alta calidad.»

8. En definitiva, fuese por un mal entendido en la comprensión del encargo fuese que lo encargado fuese una pericial, lo cierto es que D. ni ofreció ni realizó arbitraje alguno ni emitió un laudo vinculante y ejecutivo.

“(…) Remoción del árbitro

1.Dispone el art. 19.1º LA que cuando un árbitro se vea impedido de hecho o de derecho para ejercer sus funciones, …cesará en su cargo si renuncia o si las partes acuerdan su remoción. Si existe desacuerdo sobre la remoción y las partes no han estipulado un procedimiento para salvar dicho desacuerdo, se aplicarán las siguientes reglas: a) La pretensión de remoción se sustanciará por los trámites del juicio verbal. Se podrá acumular la solicitud de nombramiento de árbitros, en los términos previstos en el art. 15, para el caso de que se estime la de remoción.

2. Procede en consecuencia de conformidad con lo dispuesto en dicho art. disponer la remoción del árbitro designado, por imposibilidad legal”

“(…) Nombramiento de arbitro

1. Esta Sala, según lo expuesto, resulta igualmente competente para designar un árbitro que resuelva definitivamente la concreta controversia para la que se pactó el arbitraje. Y debe hacerlo conforme al art.15 LA.

2. Las partes no establecieron las características que debía tener el árbitro por lo que la experiencia en derecho internacional de familia no es un requisito que las partes convinieran en la cláusula arbitral. Antes bien, parece más bien que los litigantes entendían que el árbitro debía tener conocimientos mercantiles o de consultoría. Al no pactarse que el arbitraje fuese de equidad, procede el nombramiento de un árbitro jurista.

3. No nos hemos de pronunciar sobre la ley a la que las partes se sometieron pues será el árbitro quien deba decidirlo”

“(…) Procedimiento

1.De conformidad con el art. 15 LA, en ejecución de esta Sentencia, esta Sala elaborará una lista de tres candidatos que parezcan idóneos, de entre los que se procederá al nombramiento mediante sorteo. El designado será el titular y los otros dos, suplentes.

2. El sorteo entre los candidatos que figuren en la terna deberá efectuarse por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia y las partes podrán estar presentes. Comunicado el nombramiento habrá de advertirse al designado sobre la obligación de abstenerse en caso de considerar comprometida su imparcialidad o independencia”.